裁判字號：臺灣高等法院105年上字第124號民事判決
裁判日期：民國105年11月01日
裁判案由：返還借款等
臺灣高等法院民事判決105年度上字第124號上訴人 黃柳森 訴訟代理人 吳雨學 律師複代理人 吳茂雄 律師被上訴人 黃鈺茹 訴訟代理人 王憲勳 律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國104年12月7日臺灣臺北地方法院104年度訴字第3066號判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國105年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰萬元，及自民國一○四年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴駁回。
經廢棄之第一、二審之訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回上訴及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣叁佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第
1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人在原審依消費借貸及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付新臺幣(下同)500萬元，及自民國104年5月21日起至清償日止之法定遲延利息。嗣上訴後，追加消費寄託返還求權為訴訟標的（見本院卷第22-23頁、第67頁）請求給付同一款項，核其先後主張，均係被上訴人應返還上訴人所交付前開款項，基礎事實同一，與前揭規定尚無不合，應予准許。
二、上訴人主張：兩造為母女，伊於如附表所示時間，借貸如附表所示金額予被上訴人，合計501萬元，被上訴人自102年
4月起，均按月給付利息2,800元，足見兩造間就該500萬元確存有消費借貸契約關係，經伊於102年5月24日催討，被上訴人同意於2個月後歸還，但屆期未清償，伊自得基於消費借貸關係，請求被上訴人返還500萬元本息。縱認兩造間並非消費借貸關係，惟伊已將如附表所示款項交付被上訴人，兩造間亦應成立消費寄託關係，伊業以105年3月25日所提上訴理由狀向被上訴人為終止消費寄託關係之意思表示，則被上訴人亦返還該500萬元本息。若兩造間無消費借貸或消費寄託關係，則被上訴人受領系爭500萬元即屬無法律上之原因，且致伊受有損害，應構成不當得利，伊亦得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還500萬元本息。爰依消費借貸、消費寄託及不當得利之法律關係，求為判決命被上訴人給付上訴人500萬元，及自104年5月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：伊從未向上訴人借款，兩造間並無消費借貸關係，上訴人所提102年5月24日錄音譯文(下稱系爭錄音譯文)係兩造就上訴人與保險公司間解約事宜之爭執，並非就消費借貸款項有所爭議。至上訴人所提錄影光碟固有伊於102年1月7日陪同上訴人赴金融機構領款之身影，惟伊當時僅係代上訴人將所領取之款項裝袋並代提，並非向上訴人借款，或受上訴人寄託。至於上訴人收受領之2,800元利息，係其借款訴外人 練育辰 48萬元之利息，與伊無關。上訴人主張曾於附表所示時間交付予伊501萬元均非事實，其請求伊給付500萬元本息，自屬無據。又上訴人前以同一事實對伊提起侵占等告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官以103年度偵字第3373號不起訴處分確定在案。上訴人改口伊係借款、消費寄託而為本件請求，為無理由等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人
500萬元，及自104年5月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)兩造為母女關係，被上訴人於102年1月7日、同年2月26日陪同上訴人至第一商業銀行(下稱第一銀行)提領現金，在銀行內，均由被上訴人拿取所提領之現金。
(二)練育辰於102年3月21日匯款1,867元，自同年4月22日起至104年7月22日止每月匯款2,800元至上訴人之第一銀行萬華分行00000000000號帳戶(下稱系爭帳戶)。
六、兩造之爭點如下：
(一)上訴人主張被上訴人於如附表所示時間向其借款501萬元，其得依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還500萬元本息，是否有理由？
(二)上訴人主張其於如附表所示時間交付寄託501萬元予被上訴人，因消費寄託關係業已終止，其得依消費寄託之法律關係，請求被上訴人返還500萬元本息，是否有理由？
(三)上訴人主張其於如附表所示時間交付501萬元予被上訴人，被上訴人受領無法律上原因，且致其受有損害，其得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還500萬元本息，是否有理由？
七、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)上訴人主張被上訴人於如附表所示時間向其借款501萬元，其得依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還500萬元本息，是否有理由？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；並因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第474條、第475條定有明文。故當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責任(最高法院81年台上字第2372號裁判意旨參照)。
⒉經查：上訴人主張借款如附表所示金額予被上訴人，固提出
系爭錄音譯文、系爭帳戶明細、錄影光碟、取款憑條為證(見原審卷第8-16頁、第43頁、本院卷第26-31頁)；其中附表編號1、5號即102年1月7日、同年2月26日，係由被上訴人陪同上訴人至第一銀行提款，銀行內均由被上訴人拿取提領現金乙節，業經原審法院於104年11月9日勘驗明確，有該日筆錄足稽(見原審卷第117-120頁背面、本院卷第66頁)。茲就附表所示各金額，說明本院之判斷如下：
⑴附表編號1號(關於102年1月7日提領144萬元交付被上訴人100萬元)部分：
查：兩造於102年5月24日曾就兩造間往來之款項有所對談，於對談中，被上訴人稱：那筆140餘萬領出後，83萬交付律師，其餘零頭由上訴人取走；上訴人則稱：有，此均有記錄等語，有系爭錄音譯文可稽(見原審卷第52頁背面、60頁背面)，且被上訴人確曾於101年12月3日、102年2月6日依序匯款40萬元、43萬元至上訴人之訴訟代理人吳雨學律師之郵局帳戶等情，亦有台北富邦銀行匯款委託書(證明聯)、郵政入戶匯款申請書可參〈見臺北地檢署102年度他字第5269號卷(下稱他字卷)第43、44頁〉，又上訴人之系爭帳戶，於102年1月4日轉入844萬6,501元前，其餘額僅為4,891元，顯不足支應前開40萬元匯款，堪認被上訴人於102年5月24日所稱上訴人提領此筆144萬元係用以支應上述匯款，應非子虛。
至上訴人所提系爭帳戶明細及取款憑條，僅足證明上訴人曾於102年1月7日提領144萬元，尚無從據此推認兩造有就其中100萬元消費借貸契約之合意。又兩造為母女關係，上訴人係00年0月出生(見他字卷第2頁)，於102年1月7日提款時已年近76歲，被上訴人陪同其辦理提款事宜，於銀行內並由被上訴人拿取提領之現金，難認與社會一般事理相違，亦不足逕以之認定係兩造就此筆款項之金錢交付。上訴人既僅交付被上訴人83萬元，並取走餘款，而該83萬元復用以代被上訴人付予其委任之律師，自難認其主張兩造就此有100萬元之借貸關係存在屬實。
⑵附表編號2、3號(關於102年1月8日、同月15日分別提領200萬元、100萬元)部分：
①查：上訴人之系爭帳戶確於102年1月8日、同月15日有分別
提領200萬元、100萬元之紀錄，有系爭帳戶明細、取款憑條為證(見原審卷第14頁、本院卷第27-28頁)。被上訴人於102年5月24日對談時自承：300萬元貸款係自第一銀行(提領)10
0(萬元)、200(萬元)，共計300萬元，伊與上訴人拿這300萬元，係還伊之貸款，伊有交付3個月利息給上訴人等語(見原審卷第52、57、60頁背面)；上訴人並稱：該300萬元貸款，伊已經要去借出來還上訴人等語(見原審卷第48頁)。此次兩造對談之時間為102年5月24日，對照前開款項係於同年1月提領，相距適為3個月，與被上訴人所稱給付利息之期間亦相符合，堪認此如附表編號2、3號所示之300萬元，確由上訴人借貸予被上訴人供其清償貸款之用。被上訴人抗辯未受領該300萬元，即無足採。
②被上訴人抗辯前開300萬元，係上訴人要求被上訴人返還之
保險金等語。惟查：上訴人購買保險契約之款項係以系爭帳戶101年10月30日匯入之974萬4,419元，於次日分別匯出500萬元、474萬元至其國泰世華銀行西門分行、台北富邦銀行桂林分行帳戶；及於102年1月15日由系爭帳戶扣繳100萬元等情，有系爭帳戶明細、匯款明細可稽(見原審卷第14頁、他字卷第82、85頁)，核與上開被上訴人用以清償貸款之300萬元，係自上訴人之系爭帳戶內提領現金，已有不同。且對照系爭錄音譯文，被上訴人於102年5月24日陳稱：國泰世華300萬元該筆保險，本來用伊名義已經改換為上訴人名義，上訴人誤會伊以300萬元去貸款，上訴人把此300萬元誤認等語(見原審卷第61頁)，足見共有2筆金額300萬元，其一係上訴人以為要保人所購買之保險契約，嗣將要保人變更為上訴人名義之該筆，上情並經證人即國泰世華銀行西門分行職員 陳秀綺 於刑案偵查中證述明確(見他字卷第14頁背面)，另筆則為被上訴人用以清償其自己貸款之300萬元，即由附表編號2、3號所提領之現金，被上訴人前開抗辯，自不足採。
⑶附表編號4號(關於102年2月5日提領5萬元)部分：
查：上訴人系爭帳戶於102年2月5日提領5萬元，固據其提出系爭帳戶明細、取款憑條為證(見原審卷第14頁、本院卷第29頁)，惟被上訴人否認曾受領，而上訴人所提上開證物，僅能證明曾自系爭帳戶提領5萬元，尚無從據而推認上訴人提領後曾交付被上訴人及兩造就此有消費借貸關係。此外，上訴人就此復不能提出其他證據足資證明此部分消費借貸關係存在，則其此部分主張，即無足採。
⑷附表編號5號(關於102年2月26日提領46萬元)部分：
查：上訴人確於102年2月26日自系爭帳戶提領46萬元等情，有系爭帳戶明細、取款憑條為證(見原審卷第14頁、本院卷第30頁)，核與證人練育辰具結證述：伊於102年3月初，經被上訴人向上訴人借貸48萬元，交付借款時上訴人亦未在場，伊自始未與上訴人接觸。且利息按7%計算，係伊自行提出後當場得被上訴人同意等語(見原審卷第115-116頁)相符，上訴人於102年5月24日對談時，就此筆款項稱係上訴人借予朋友等語(見原審卷第49頁)。足見上訴人提領該筆現金後確曾交付被上訴人，再由被上訴人交付練育辰。練育辰雖證稱款項係向上訴人所借等語，惟其未曾親見上訴人，且借款亦係被上訴人所交付，借款利息復係證人於借款時當場徵得被上訴人同意等情，業如前述，則被上訴人與練育辰間自尚不發生消費借貸關係，上訴人主張被上訴人向伊借貸上開款項，再另借貸他人(即練育辰)，應屬可採。另查練育辰自102年3月起，確按月將利息匯入上訴人之系爭帳戶，嗣並於104年11月9日將48萬元借款全數匯入上訴人之系爭帳戶等情，有系爭帳戶明細、第一銀行存款存根聯可稽(見原審卷第94-107頁、第125頁)，復為兩造所不爭執，堪認此筆借款業已清償而消滅，則上訴人主張被上訴人就此部分仍負返還義務，即屬無據。
⑸附表編號6號(關於102年4月15日提領50萬元)部分：
查：上訴人於102年4月15日自系爭帳戶提領50萬元等情，固據其提出系爭帳戶明細、取款憑條為證(見原審卷第14頁、本院卷第31頁)，被上訴人否認上訴人有交付該50萬元予伊，且上訴人於102年5月24日對談時自承：伊有紀錄，一筆50萬係用以買金子的無誤等語(見原審卷第49、51頁背面)，已難認上訴人確有將該50萬元借予被上訴人。此外，上訴人復不能提出其他證據足資證明兩造就此筆50萬元款項確有消費借貸關係，則此部分主張，自無可採。
⑹準此，上訴人主張兩造就如附表編號2、3號所示部分存有消
費借貸關係，堪信為實在，至於附表編號5號所示借款業經清償，附表編號1、4、6號所示部分則無消費借貸關係。而兩造於102年5月24日對談時，被上訴人面對上訴人之催討，承諾兩個月內貸款現金下來即匯入上訴人帳戶還款等語(見原審卷第66頁)，益見上訴人主張附表編號2、3號所示借款300萬元部分均已屆清償期，亦屬可採。故而上訴人主張其得依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還300萬元，及自系爭借款清償期後之聲請調解翌日即104年5月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，核屬有據；上訴人逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
(二)上訴人主張其於如附表所示時間交付寄託501萬元予被上訴人，因消費寄託關係業已終止，其得依消費寄託之法律關係，請求被上訴人返還500萬元本息，是否有理由？⒈按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人
，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託，自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，民法第602條第1項、第603條固定有明文。
⒉查：上訴人主張附表編號1、4、6號部分之款項，其提領後
均交付予被上訴人，兩造就此部分成立消費寄託關係等語，此情為被上訴人所否認，而上訴人就附表編號4號部分不能證明業曾交付該5萬元予被上訴人，就附表編號1、6號部分上訴人交付予被上訴人之款項，係交由被上訴人代為支付律師費用、購買金子等情，已如前述，上訴人無消費寄託物返還請求權可言，則上訴人此部分主張，難認有理。至於附表編號2、3、5號部分係消費借貸並非消費寄託關係，復如前述，是上訴人主張其得依消費寄託之法律關係，請求被上訴人返還500萬元本息，於法無據。
(三)上訴人主張其於如附表所示時間交付501萬元予被上訴人，被上訴人受領無法律上原因，且致其受有損害，其得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還500萬元本息，是否有理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段亦有明定。然不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受有損害，且該受利益與受損害之間須有因果關係存在。
⒉查：上訴人就本件主張之各筆款項，其中附表編號2、3、5
號部分，被上訴人係基於兩造間之消費借貸關係而受領借款，非無法律上原因，尚不構不當得利。另附表編號1、4、6號部分，其中編號1、6號部分，被上訴人業已代為上訴人支付律師費用及購買金子等情，均如前述，自無不當得利，而附表編號4號部分，上訴人不能證明確曾交付被上訴人，被上訴人亦無不當得利可言。上訴人此部分主張，仍無可採。
八、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付300萬元，及自104年5月21日起按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造就上訴人請求有理由部分，各自陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核均無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。上訴人於本院所為追加之訴，則為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國105年11月1日
民事第八庭
審判長法官李國增
法官黃珮禎法官王幸華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月1日
書記官莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌──┬──────────┬─────────────────┐│編號│上訴人主張借款時間│上訴人主張借款經過及金額（新臺幣）│├──┼──────────┼─────────────────┤│1│102年1月7日│上訴人偕同被上訴人至第一銀行，自系││││爭帳戶提領現金144萬元，並將100萬元││││當場交付被上訴人。│├──┼──────────┼─────────────────┤│2│102年1月8日│上訴人至第一銀行自系爭帳戶內提領現││││金200萬元交付被上訴人。│├──┼──────────┼─────────────────┤│3│102年1月15日│上訴人至第一銀行自系爭帳戶內提領現││││金100萬元交付被上訴人。│├──┼──────────┼─────────────────┤│4│102年2月5日│上訴人至第一銀行自系爭帳戶內提領現││││金5萬元交付被上訴人。│├──┼──────────┼─────────────────┤│5│102年2月26日│上訴人偕同被上訴人至第一銀行，自系││││爭帳戶提領現金46萬元，並當場全數交││││付被上訴人。│├──┼──────────┼─────────────────┤│6│102年4月15日│上訴人至第一銀行自系爭帳戶提領現金││││50萬元交付被上訴人。│├──┴──────────┴─────────────────┤│合計501萬元│├───────────────────────────────┤│備註：上訴人請求其中500萬元│└───────────────────────────────┘