裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第3407號刑事判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：違反臺灣省內菸酒專賣條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第三四О七號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳鄭權
陳韻如 右上訴人因違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第一一О三號，中華民國八十九年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第二七八三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
丙○○緩刑貳年。
事實
一、丙○○明知未貼專賣憑證之菸類及酒類，不得販賣，竟基於營利之犯意，於民國八十九年一月二十五日，向某不詳人士購入如附表所示未貼專賣憑證之菸類，在桃園縣平鎮市○○街○○○巷○號其所經營之「吉昇商店」，販賣未貼專賣憑證之菸類予不特定顧客。迨至同日晚間九時四十分許，為警在上址查獲其販入而未及售出之未貼專賣憑證之如附表所示之洋菸，而知悉上情。
二、案經桃園縣警察局中壢分局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○對於右揭時地，經警查獲如附表所示之未貼專賣憑證之洋菸固不諱言，惟矢口否認販賣犯行，辯稱：伊是冤枉的。伊從未賣過香煙，那是小孩的朋友給他的，伊有賣過一包是有稅的煙，當時無稅的煙伊是放在後面，警察怎麼進去的伊不知到云云。 渠於 原審供稱：上開未貼專賣憑證之洋菸，係其不詳姓名年籍之友人從國外攜回送給伊的，是要給伊之小孩及分送親友所用，且所謂販賣需販入與賣出兼有之始構成犯罪，伊並未出售上開如附表所示之未貼專賣憑證之洋菸云云，經查，被告自承經營「吉昇商店」已近二十年且有販售香煙云云（見原審八十九年五月十七日筆錄）。
二、（一）、查獲如附表所示之未貼專賣憑證之洋菸係警員前往被告丙○○所經營之「吉昇商店」購買香煙時，見櫃檯上擺放未貼專賣憑證之 大衛杜夫 香煙，警員請被告丙○○之夫 杜學淵 （中風）將大包裝之大衛杜夫香煙取下，發現係未貼專賣憑證之大衛杜夫香煙後，即要杜學淵將全部未貼專賣憑證之香煙拿出來，而如附表所示之未貼專賣憑證之洋菸有一部分是從櫃子下拿出來，一部分是陳列架上拿下來的等情，業據證人即前往現場查察之員警戊○○、甲○○證述屬實（見本院八十九年十二月一日及原審八十九年五月十七日筆錄）。（二）、被告於警訊中亦供稱：如附表所示之未貼專賣憑證之洋菸係不詳姓名之男子拿到店中賣予伊（見偵卷第四頁反面筆錄），嗣於原審改稱：上開未貼專賣憑證之洋菸，係其不詳姓名年籍之友人從國外攜回送給伊的云云，於本審再改稱：係小孩的朋友送給他的云云。其先後陳述反覆，互相齟齬，已非能遽信；另證人即被告之子 杜文龍 到庭陳稱：伊有兩個朋友丁○○、己○○在大陸工作，還有一位朋友是導遊乙○○，他們知到伊喜歡抽這種煙，是他們送伊的，當時伊要泡茶，所以伊隨手開了一條拿幾包就走了，其他的就放在櫃檯上云云（見本院八十九年十月三日訊問筆錄），證人己○○亦到庭證稱：確曾送證人杜文龍大衛杜夫或七星香煙云云（見本院八十九年十一月十日筆錄）。（三）、查獲之如附表所示未貼專賣憑證之洋菸有部分係在「吉昇商店」內陳列架上所起獲，顯見如附表所示之未貼專賣憑證之洋菸係被告購入圖為出售所用，況查獲之未貼專賣憑證之洋菸數量非少，被告以供其小孩及分送賓客使用置辯，顯嫌無據而非可採。（四）、又辯護人雖辯稱：警方未持搜索票即為扣押如附表所示之洋菸，顯與法有違云云。惟查獲如附表所示之未貼專賣憑證之洋菸之現址為「吉昇商店」，為販賣商品予不特定顧客之處所，屬公眾得出入之場所，而證人戊○○、甲○○係於發現未稅之未貼專賣憑證之菸類後，或經得被告丙○○之夫杜學淵同意後自行自架上取下未稅香煙，或要求被告丙○○之夫杜學淵取出如附表所示未貼專賣憑證之洋菸，已如前述，是並無違法搜索之問題；此外，並有臨檢表、查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表各乙紙在卷足憑，是被告丙○○前開辯詞，僅係卸責之詞，不足採信。
（五）、本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證菸類罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，紙需以營利之目的，將未貼專賣憑證之菸類購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬成立（最高法院八十二年度台上字第七二號、八十二年度台非字第一二四號判決意旨參照），次按「未貼專賣憑證之菸類及酒類，不得販賣、持有或轉讓。」台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項定有明文。被告違反上開規定，擅自販賣未貼專賣憑證之菸類，核其所為係犯上開條例第三十七條第五款之罪。原審因依台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款、刑法第十一條前段、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告犯罪動機無非欲節省成本，賺取金錢謀生，犯罪情節尚非重大，販賣之數量、所圖之利益及犯罪後態度等一切情狀，量處被告拘役四十日，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之未貼專賣憑證之如附表所示洋菸，並依台灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款之規定，併予宣告沒收，其認事用法，洵無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯罪為無理由，應予駁回。
四、末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，經此偵審程序之進行，當知教訓，有所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，因依刑法第七十四條第一款規定，予以宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十年一月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官黃國忠法官江國華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳碧玲中華民國九十年一月三十一日附論罪科刑依據之法條：
第四十條（沒收、沒入）違反本條例規定經查獲之左列物件，沒收或沒入之：
一、菸酒。
二、製造酒類之白粬、紅粬及酒母。
三、供製造菸酒所用之機械或捲菸紙。
四、菸酒之商標包裝紙或其他憑證。
五、其他有關菸酒原料或裝置之器物。
六、供醫療用之液體藥物或成藥藥酒。臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑拘役或科或併科五千元以下罰金。
一、違反第六條之規定，以手工製造菸類酒類或變造專賣機關製造之菸類酒類者。
二、違反第七條之規定，種植菸草製造酒類之白、紅、酒母或專供製造菸酒所用之機械、捲菸紙、印製菸酒之商標包裝紙，或其他憑證者。
三、違反第八條之規定者。
四、違反第九條之規定，設置菸草試驗場，菸葉乾燥室或其他專供菸草產製之一切設備者。
五、違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。附表：
編號名稱數量所有人
一大衛杜夫洋菸小包十五包丙○○
二大衛杜夫洋菸大包七包丙○○
三七星五十包丙○○
四SEVENSTAR十九包丙○○