裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第483號刑事判決
裁判日期：民國107年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第483號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告鍾官澔指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3507號），本院判決如下：
主文鍾官澔販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘淨重共柒點壹伍伍陸公克）沒收銷燬，扣案之APPLE廠牌IPHONE行動電話（內含門號0000000000號SIM卡壹張）及ASUS廠牌平板行動電話各壹支均沒收。
事實
一、鍾官澔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年1月15日17時許，在新北市○○區○○路○段○○號之麥當勞速食店前，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 小宇 」之人購入第二級毒品甲基安非他命6包後，於同日19時33分許，利用APPLE廠牌IPHONE行動電話或ASUS廠牌平板行動電話連結網際網路，以「Hi！現約不限可拿」作為暱稱，登入手機通訊軟體「Grindr」，在公開之主頁暗示販賣毒品之訊息供不特定網友觀覽，而著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，並伺機販賣牟利。適有新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員 林奕衡 執行網路巡邏勤務時發現，即與鍾官澔接洽，鍾官澔並傳送其手機通訊軟體LINE之ID：978193予喬裝之警員林奕衡，鍾官澔即以暱稱「hope」與之透過手機通訊軟體LINE聯繫交易毒品事宜，雙方並約定於同日22時許，在新北市○○區○○○路○○○號前，由鍾官澔以新臺幣（下同）1萬1,400元之價格，出售第二級毒品甲基安非他命6包予喬裝顧客之警員林奕衡。嗣雙方於同日23時20分許，在上址前見面後，鍾官澔取出一包覆上開第二級毒品甲基安非他命6包之包裝紙，欲交付之際，經喬裝顧客之警員林奕衡確認後，隨即表明警察身分當場查獲而未遂，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命6包（淨重共7.1570公克，驗餘淨重共7.1556公克）、鍾官澔所有之APPLE廠牌IPHONE行動電話（含門號0000000000號行動電話
SIM卡1張）及ASUS廠牌平板行動電話各1支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告鍾官澔、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告鍾官澔於偵查及本院準備暨審理時均坦
承不諱（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第3507號偵查卷第97頁；本院卷第72頁、第102頁），並有卷附之新北市政府警察局新莊分局警員職務報告書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份及扣案物照片9張、通訊軟體Grindr、LINE之對話截圖12張（見同上偵查卷第77頁、第29頁至第33頁、第53頁至第61頁、第45頁至第51頁、第63頁至第65頁）可資佐證，且有白色或透明晶體6包及APPLE廠牌IPHONE行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）及ASUS廠牌平板行動電話各1支扣案可佐。而該白色或透明晶體6包（淨重共7.1570公克，因鑑驗取樣0.0014公克，驗餘淨重共7.1556公克）經鑑驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院107年3月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙在卷可參（見偵卷第111頁），足認被告鍾官澔於事實欄一所示時、地，確有販賣第二級毒品甲基安非他命予警員林奕衡喬裝之買家而未遂之情。
㈡又按第二級毒品物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，向為政
府厲法查緝之目標，非可公然為之，且為法定本刑為有期徒刑7年以上之重罪，被告交付毒品既受有價款，茍無任何利益可得，被告實無甘冒風險，將毒品無償或以原價交付之理。且被告自承若交易成功可獲利2,400元之牟利行為（見同上偵查卷第23頁），是被告販賣第二級毒品時，其主觀上自有營利之意圖。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。又按意圖販賣毒品而販入，於未及賣出即為警查獲，係犯販賣毒品未遂，且與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，2者有法條競合之適用，並擇販賣毒品未遂罪處罰（最高法院105年度台上字第1807號、104年度台上字第268號判決要旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於客觀上已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，惟因買家係警員喬裝，並無購買毒品之真意，而未能完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告鍾官澔於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因貪圖小利而為販賣
第二級毒品甲基安非他命之行為，不僅助長毒品流通及吸毒風氣，並嚴重戕害他人身心健康，所為應予非難，惟兼衡其販賣毒品之次數僅有1次、數量非多，並考量其年紀尚輕、智識程度、生活狀況，及犯後始終坦承犯行，已見悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，衡以被告販賣之毒品數量非多且年紀尚輕，其自陳其大學肄業，目前在菜市場工作，有正當職業，之前因好奇而施用毒品，一時失慮而為本件犯行，本院信其經此追訴審判後，已知所警惕，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，命予宣告緩刑如主文所示之期間，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，以勵自新，緩刑期間依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收部分：㈠查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷
燬之；犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。
㈡扣案之甲基安非他命6包（驗餘淨重共7.1556公克），為
查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至於盛裝上開毒品之包裝袋6只，無論以何種方式分離，原送驗包裝袋內應會有微量毒品成分殘留，是包裝袋無法完全與毒品析離，包裝袋內會有極微量毒品殘留，故該包裝袋均仍應整體視為查獲毒品，併予沒收銷燬。鑑驗耗損之部分，自無庸沒收銷燬。
㈢扣案之APPLE廠牌IPHONE行動電話（內含門號0000000000
號SIM卡1張）及ASUS廠牌平板行動電話各1支，係被告所有供其為本案販賣第二級毒品犯行傳送販毒訊息使用，業據被告供承明確（見偵卷第20頁、本院卷第72頁），並有手機畫面翻拍照片12張存卷可考，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第
1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官鄭淑壬偵查起訴，由檢察官郭逵到庭執行公訴。
中華民國107年11月13日
刑事第十九庭審判長法官陳正偉
法官陳志峯法官孫少輔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李翰昇中華民國107年11月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。