裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第355號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第三五五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉新安 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二七五０號中華民國八十九年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八四五三號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分及定執行刑撤銷。
甲○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以甲○○基於概括之犯意，自八十七年四月間至同年五月二十七日止，連續在高雄市○○區○○○路合作金庫附近或高雄市○○○路○○○號七樓等處，以（00）0000000號電話或0000000000號大哥大電話為聯絡工具，多次販賣第二級毒品安非他命予 陳志明 、 高子晴 吸用，嗣於同年五月二十七日凌晨一時許，為警在高雄市○○區○○○路○○○號七樓，查獲陳志明持有海洛因毛重０‧三公克，安非他命０‧五公克，甲○○持有海洛因毛重０‧四公克，因認甲○○不無觸犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、公訴人認定被告甲○○涉有右開販賣第二級毒品之犯行，係以證人陳志明、高子晴於警偵訊之證詞，為其唯一論據。惟訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱伊係於八十七年五月十四日始搬入高雄市○○○路○○○○號居住，（00）0000000號電話係該住處電話，伊如何於同年四月間以該電話做為連絡販毒之工具，又0000000000號號並非伊之行動電話，伊之行動電話為0000000000號云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。
四、經查被告甲○○在警訊時坦認有販賣第一級毒品海洛因予陳志明施用之犯行（按此部分業經本院判處有期徒刑十年確定），惟自警訊以迄本院歷次審理時，則均堅決否認有販賣第二級毒品安非他命之情事。反觀共同被告高子晴、陳志明雖指稱有向被告購買安非他命，但高子晴所稱向被告購買安非他命之次數，於警訊時係稱三次（警卷第五頁），於檢察官偵查中則稱一次（偵查卷第十九頁），於原審審理時又稱很多次，多到忘記了幾次（原審卷第一六０頁），先後所述，不盡一致，而陳志明則或稱向被告購買（警卷第四頁、原審卷第一七九頁），或稱係合買（原審卷第一八三頁），所述亦前後不一，高子晴、陳志明二人所述，是否真實，即有可疑。且按販賣第一次毒品較販賣第二級毒品之罪責為重，被告於警訊初供，對於刑責較重之罪坦白承認，而對於較輕之罪之堅不承認，應堪認為其初供並無狡辯匿飾，堪予採信，又被告之行動電話為0000000000號，而0000000000號行動電話則為高子晴所有，業經本院向泛亞電信股份有限公司查明，是公訴人認被告係以其0000000000號行動電話做為販賣第二級毒品安非他命之工具，亦與事實不符。
五、綜上所述，共同被告高子晴、陳志明不利於己之供述，既有瑕疵，即不得採為被告犯罪之證據，此外又乏其他確切之事證足證被告有販賣安非他命予高子晴、陳志明之犯行，原審未予詳察，遽予論罪科刑，尚有未洽，被告上訴就此部分指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決此部分及定執行刑撤銷，諭知被告無罪。
六、被告販賣第一級毒品海洛因部分，業經判決確定，不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官莊鎮
法官陳啟造法官陳吉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官沈有進中華民國八十九年十二月七日
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