裁判字號：臺灣高等法院107年上字第1161號民事判決
裁判日期：民國107年12月28日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決107年度上字第1161號上訴人 楊嘉隆
楊嘉寧 共同訴訟代理人 余俊儒 律師被上訴人凱基商業銀行股份有限公司（原名：萬泰商業銀
行股份有限公司）法定代理人 魏寶生 訴訟代理人 陳世賢
林世偉 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年7月24日臺灣臺北地方法院107年度訴字第1986號判決提起上訴，本院於107年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊因上訴人楊嘉隆（下逕稱其名）積欠借款債務逾期未還，聲請強制執行楊嘉隆所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），雖楊嘉隆將系爭不動產設定第2順位最高限額新臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予胞弟即上訴人楊嘉寧（下逕稱其名，與楊嘉隆合稱上訴人），惟楊嘉寧在原法院106年度司執字第11914號強制執行事件於民國107年4月4日製作分配表（下稱系爭分配表）前，均未提出債權證明，上訴人間通謀虛偽所設定系爭抵押權所擔保300萬元債權（下稱系爭債權）不存在，系爭分配表次序4所列國庫代扣楊嘉寧之執行費所受分配2萬4,000元，以及次序6所列楊嘉寧受分配金額300萬元（下合稱系爭分配債權），均應剔除，不得列入分配，爰依民事訴訟法第247條、強制執行法第41條規定，請求：㈠確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。㈡系爭分配表所列系爭分配債權均應剔除，不得列入分配。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回（被上訴人嗣捨棄依民法第87條規定為請求，下不贅論）。
二、上訴人則以：楊嘉隆自90年至94年間陸續向胞弟楊嘉寧借款300萬元，系爭抵押權係最後一筆100萬元借貸時所設定，楊嘉隆事後在父親 楊柳青 遺物尋得當時書立現金簽收單5紙，已盡相當舉證之責，況借款時代久遠，應降低上訴人舉證責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，系爭分配債權均應自系爭分配表剔除等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲論述如下：
㈠查上訴人於94年11月30日簽立抵押權設定契約，並於94年12
月1日登記擔保債權額300萬元之第2順位最高限額抵押權予楊嘉寧，有土地及建築改良物抵押權設定契約書、○○地政事務所規費徵收聯單、土地及建物登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷第21至27、57至59頁）。被上訴人則以系爭不動產第3順位抵押權人及執行債權人地位，於106年2月2日聲請強制執行楊嘉隆所有系爭不動產，經原法院於107年4月4日作成系爭分配表，定於107年5月22日上午11時進行分配；系爭分配表次序4列國庫代扣楊嘉寧之執行費2萬4,000元，次序6列楊嘉寧第2順位抵押債權300萬元、受分配金額300萬元等情，有原法院執行處函文及系爭分配表在卷可稽（見原審卷第13至19頁），核與本院調取系爭執行事件卷宗內容相符，堪信為真實。
㈡按強制執行法第41條分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的
為異議權，被上訴人（原告）係以楊嘉寧（被告）參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之上訴人負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。被上訴人既主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，亦即否認上訴人間有系爭債權之金錢借貸關係存在，揆諸上開說明，自應由上訴人就彼此間具有借貸合意及交付金錢乙情，負舉證之責。
㈢上訴人辯稱彼此間有借貸關係存在云云，固提出系爭抵押權
設定契約書、現金簽收單及證人 陳佩儀 、 楊兆銘 為證。然查，系爭抵押權設定契約書僅得證明楊嘉隆提供系爭不動產設定第2順位最高限額抵押權登記予楊嘉寧，尚難遽此即認楊嘉寧對楊嘉隆即有系爭抵押權所擔保之系爭債權存在。且證人陳佩儀到庭證述：伊因買錶認識楊嘉隆，不認識楊嘉寧，伊記得有一次在西門町向楊嘉隆買錶時，見楊嘉隆一直將包包背在身上，就好奇要楊嘉隆打開來看，結果看到包包裡面有錢，但不知道多少錢，楊嘉隆表示是跟弟弟週轉來的資金，伊並未看到楊嘉隆的弟弟把錢交給楊嘉隆，也沒有去問包包裡的金額有多少，只看過這一次，已忘記是何時看到等語（見原審卷第52至54頁），既係聽聞楊嘉隆所述，並未親自見聞上訴人間借款過程，且其對於何時見到楊嘉隆身背「鉅款」之時間及數額均不明，自難憑為有利於上訴人之認定。另楊嘉隆於原審業已 陳明 兄弟間借貸並無其他人在場（見原審卷第55頁），則其事後覓得藥師友人楊兆銘，已有可疑；況楊兆銘於本院證稱：伊於94年擔任藥師時認識楊嘉隆，但只見過楊嘉寧一次，就是看到楊嘉寧開計程車拿一包用報紙包起來的錢到藥局交給楊嘉隆，當時楊嘉隆表示報紙內有一百萬元現金，是向其弟借來買手錶，並打開報紙給伊看，伊僅目測並未點數等語（見本院卷第91至93頁）。惟楊兆銘僅證陳曾看見有人將報紙包裹現金送到藥局交付楊嘉隆，但對交付之人是否確為楊嘉寧，以及是否為現金100萬元？則係聽聞楊嘉隆所述，自屬傳聞，尚難憑此認定上訴人間有100萬元借貸之事實。雖楊嘉隆事後自其父楊柳青遺物中取得其書立之現金簽收單5紙（見本院卷第27至35頁），證明上訴人間借貸關係云云，惟為被上訴人所否認，且全部金額合計為280萬元與上訴人所辯借貸300萬元亦不符；況其上僅記載楊嘉隆收到之金額，並未載明係向何人借貸，倘為楊嘉隆應其父要求，為確認兄弟間借貸事宜而交其父保管之文書，何以未載明向楊嘉寧借款之旨？且異於楊嘉隆先前陳述親人間借貸未刻意保留單據之說詞（見原審卷第55頁），自難採為上訴人間借貸之憑證。至上訴人以300萬元現金係陸續於90至94年間交付，應依民事訴訟法第277條但書規定減輕其舉證責任云云，惟查，斯時並無匯款或無法保留證據之困難，而待證事實亦無遠年舊物、人物全非或難以查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之應負舉證責任一方，得以「證明度降低」方式減輕之情形，上訴人自不得以年代久遠為由，請求減輕舉證責任。綜上，上訴人所舉證人即買錶客戶陳佩儀、藥師楊兆銘之證詞及楊嘉隆自行書立之現金簽收單，均無法證明系爭債權之借貸關係存在，則被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，為有理由。
㈣從而，上訴人間既無借貸關係，則系爭抵押權所擔保之系爭
債權即不存在，系爭分配表將不存在之楊嘉寧300萬元債權及國庫代扣楊嘉寧之執行費2萬4,000元列入分配債權，自有未當，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，系爭分配債權應自系爭分配表次序4、6剔除，均有理由，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項及強制執行法第41條第1項前段規定，請求確認系爭抵押權所擔保系爭債權不存在，系爭分配表次序4、6所列系爭分配債權應予剔除，均為有理由，應予准許。原審據此為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年12月28日
民事第四庭
審判長法官傅中樂
法官魏于傑法官林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年1月2日
書記官林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌─┬─────────┬────────┬───┬───────┬─────┬────┐│編│抵押權標的│抵押權設定登記│債務人│擔保債權│抵押權│抵押權人││號│（即系爭不動產）│日期、字號││總金額│存續期間││├─┼─────────┼────────┼───┼───────┼─────┼────┤││新北市○○區○○段│94年12月1日簡易│楊嘉隆│最高限額│不定期限│楊嘉寧│││126地號土地（面積│字第137140號││新臺幣300萬元│││││97.01㎡、權利範圍││││││││：1/4）│││││││1│-----------------││││││││新北市○○區○○段││││││││285建號建物（層次││││││││：四層、層數：四樓││││││││、面積：68.87㎡、││││││││權利範圍：全部）││││││└─┴─────────┴────────┴───┴───────┴─────┴────┘