裁判字號：臺灣 基隆 地方法院106年訴字第688號刑事判決
裁判日期：民國106年12月04日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣基隆地方法院刑事判決106年度訴字第688號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林秉彥上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第1101號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文林秉彥持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑參月。
扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點壹玖陸壹公克）、甲基安非他命陸包（淨重合計陸佰伍拾參點零肆公克，純質淨重合計陸佰貳拾陸點玖壹公克，驗餘淨重合計陸佰伍拾貳點捌玖公克）併同難以完全析離之包裝袋柒只，均沒收銷燬之、扣案之夾鏈袋捌拾陸個，沒收之。
事實
一、前案記錄：林秉彥前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國101年4月23日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵緝字第27號、101年度毒偵字第862號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用第二級毒品案件，經本院以102年度基簡字第105號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定；施用第二級毒品案件，經本院以102年度基簡字第396號判決判處有期徒刑2月確定；施用第二級毒品案件，經本院以102年度基簡字第517號判決判處有期徒刑2月確定；施用第二級毒品案件，經本院以102年度基簡字第896號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定，上開案件，嗣經本院以102年度聲字第958號裁定合併定應執行有期徒刑9月確定，於103年2月10日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。復因施用第二級毒品案件，經本院以103年度基簡字第1418號判決判處有期徒刑4月確定；施用第二級毒品案件，經本院以104年度基簡字第268號判決判處有期徒刑3月確定；施用第二級毒品案件，經本院以104年度易字第10號判決判處有期徒刑3月確定；施用第二級毒品案件，經本院以104年度基簡字第362號判決判處有期徒刑5月確定，上開案件，嗣經本院以105年度聲字第307號判決判處有期徒刑1年1月確定。再因施用第二級毒品案件，經本院以104年度基簡字第591號判決判處有期徒刑3月確定；詐欺案件，經本院以
104年度基簡字第725號判決判處有期徒刑3月確定，上開案件，嗣經本院以105年度聲字第308號裁定合併定應執行有期徒刑5月確定，並與上揭105年度聲字第307號裁定所定之刑接續執行，於105年8月8日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、本案事實：林秉彥明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品；甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦屬於藥事法所管制查禁之禁藥，非經許可，均不得非法持有、施用及轉讓，猶基於持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥之犯意，分別為以下犯行：
㈠於106年2月12日中午某時許在臺北車站，向真實姓名年籍不
詳綽號「 阿文 」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬元，購得第二級毒品甲基安非他命6包（淨重合計：653.04公克，純度96%，純質淨重合計：626.91公克，驗餘淨重合計：
652.89公克）、第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重：0.1961公克）而持有之，並於106年2月14日下午1時許，在其基隆市○○區○○街○○號4樓A室居所內，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡其又於106年2月14日下午1時許，在其上址住處內，將施用
一次量之甲基安非他命無償提供予 柯俊宇 施用1次。嗣於同日下午3時許，因警獲報前往其基隆市○○區○○街○○號4樓A室居所查探時，發現上址1樓門口外地上及1、3樓遮雨棚上有疑似毒品物品，遂入屋執行搜索，並扣得甲基安非他命6包、海洛因1包、夾鏈袋86個、及與本案無關之智慧型行動電話1支，林秉彥並於上開所為轉讓甲基安非他命之犯行為警發覺前，主動向警坦承轉讓禁藥犯行，而願接受裁判，復經警徵其同意採尿送驗，結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第一 分局 報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告林秉彥所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項定有明文。查被告前曾因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，於101年4月23日執行完畢釋放出所，而由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又犯本案施用毒品之罪，依首揭規定意旨，自應由檢察官依法追訴，故本件起訴程序並無違誤。
三、前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程式及審理時坦承不諱，並據證人柯俊宇於偵查中結證證述綦詳（106年度偵字第1101號卷第184頁），又經被告及證人柯俊宇之同意，為警所採集之尿液經分別送驗後，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0-000、000-0-000）暨台灣檢驗科技股份有限公司106年3月3日濫用藥物檢驗報告各2份附卷可稽（同上偵卷第123頁、第125頁、本院卷第63頁、第65頁），復參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定。再扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重：0.1961公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（淨重合計：653.04公克，純度96%，純質淨重合計：626.91公克，驗餘淨重合計：652.89公克），經分別送驗，各檢出第一級毒品海洛因成分、第二級毒品甲基安非他命成分，此有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、基隆市警察局第一分局南榮所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單2份、交通部民用航空局航空醫務中心106年3月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份、內政部警政署刑事警察局106年3月2日刑鑑字第1060015194號鑑定書1份、扣案物暨現場照片共29紙在卷可稽（同上偵卷第28頁至第30頁、37頁、第38頁、第41頁至第45頁、第47頁至第56頁、第130頁、第137頁），足徵被告所為任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告持有第一級、第二級毒品、施用第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中
樞神經興奮劑，吸食後會影響記憶能力及自主神經系統，判斷力及意志力亦均受限制，甚至引起精神錯亂，抑制呼吸，並具有成癮性、濫用性，戒解不易，嚴重戕害人之身心健康，危害社會，故依據毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，均不得轉讓、持有。又行政院衛生福利部早於75年7月11日即以衛署藥字第597627號公告將甲基安非他命列為不准登記藥品及禁止使用之藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，多年來亦經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣傳，乃眾所周知之事。被告前有多次施用甲基安非他命之前案紀錄，且亦非欠缺社會經驗之人，自難謂被告無明知為禁藥而轉讓之主觀犯意。是本件被告轉讓禁藥甲基安非他命予柯俊宇之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。次按，甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」（嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5000萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第2210號、第2709號判決意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命之對象既非未成年人，亦無證據證明各該轉讓數量已逾行政院頒訂轉讓毒品加重其刑之數量標準所定之淨重10公克以上，依上說明，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡再按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，
認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果可資參照）。
㈢是核被告就事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11
條第1項之持有第一級毒品罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實二、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告購買甲基安非他命後持以施用甲基安非他命1次之行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯持有第一級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣又被告有事實欄一、所示論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於前案徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項加重其刑。又被告為警查獲時，於事實欄二、㈡所為轉讓禁藥之犯行為警發覺前，即向警坦承犯行，而願接受裁判等情，有被告106年2月14日警詢筆錄1份供參（同上偵卷第11頁），堪認被告上開所為已合於自首之要件，因被告確有悔悟之心，就所犯轉讓禁藥罪部分，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。㈤本院審酌被告知悉海洛因及甲基安非他命對個人健康及社會
秩序戕害甚鉅，為毒品危害防制條例管制之第一、二級毒品，亦屬於藥事法所管制查禁之禁藥，不得持有、施用及轉讓，竟漠視法令禁制，持有數量非寡之毒品，且除欲供己施用外，進而恣意轉讓及幫助他人施用，助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害他人身心健康，所為誠屬不該，不宜輕縱，應予非難；復衡酌其未能體認毒品對於自身健康之危害，反覆施用毒品，亦顯見其自制力薄弱，惟念其犯罪後始終坦承犯行，知所悔悟，態度良好，且轉讓甲基安非他命數量尚微，危害情節非重，兼審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（同上偵卷第7頁調查筆錄「受詢問人欄」）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈥又按刑法第2條、第11條及第38條，均於104年12月30日修正
公布，並自105年7月1日施行；刑法施行法於104年12月30日增訂公布第10條之3，並於105年6月22日修正公布，於105年
6月24日施行；另毒品危害防制條例第18條亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行。現行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」；現行之刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」；現行之刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、第
2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；現行之刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月
1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。是以，有關毒品之沒收，因現行之毒品危害防制條例第18條第1項，並非105年7月1日前施行之其他法律，故於現行之刑法第38條自105年7月1日施行後，仍有適用；又依現行之刑法第11條但書採特別法優於普通法原則之規定，查獲之毒品應優先適用毒品危害防制條例第18條第1項之規定處理，合先敘明。扣案之白色粉末1袋（淨重0.198
0公克，取樣0.0019公克，驗餘淨重0.1961公克）、白色晶體6包（淨重合計：653.04公克，純度96%，純質淨重合計：
626.91公克，驗餘淨重合計：652.89公克），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心106年3月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局106年3月2日刑鑑字第1060015194號鑑定書各1份存卷可考（同上偵卷第130頁、第137頁），併同難以完全析離之包裝袋共7只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案之夾鏈袋86個，為被告所有供其施用第二級毒品之本案所用，此據被告敘明在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。至於扣案之智慧型行動電話1支，與本案犯行無關，此據被告敘明在卷（本院卷第78頁），復查無其他證據證明與被告本案犯行有關，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張志明到庭執行職務。
中華民國106年12月4日
刑事第四庭法官周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月4日
書記官佘筑祐附錄論罪法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。