裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2871號刑事判決
裁判日期：民國107年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2871號上訴人即被告 陳柏宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第396號，中華民國106年8月10日第一審判決（聲請以簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第9855號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳柏宏前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以102年度交簡字第4944號判決判處有期徒刑3月確定，於民國102年12月26日易科罰金執行完畢。詎其不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年12月21日下午某時，在新北市新莊區棒球場，以新臺幣2萬元價格，向姓名年籍不詳，綽號「 阿昌 」之成年人，購入重量不詳之第二級毒品甲基安非他命而持有之。嗣於104年12月23日19時30分許，經警徵得陳柏宏同意搜索，在新北市○○區○○路○○○巷○○號0樓之居所查獲 方韋晴 、 羅啟宏 、 吳俊昱 、 顏宏義 、 蔣偉民 等人，並在現場扣得陳柏宏所有之甲基安非他命玻璃球吸食器1個、電子磅秤2台、分裝勺1支、顏宏義所有之已使用過之注射針筒
3支、未使用過之注射針筒2支等物（顏宏義所涉施用毒品部分，檢察官另提起公訴），另在上址後方防火巷屋簷上，扣得丟棄在該處屋簷上之陳柏宏所有之安非他命4包（純質淨重共計31.1775公克）、分裝勺1支、分裝袋100個、甲基安非他命玻璃球吸食器1個（施用第二級毒品部分業經本院依105年度毒聲字第496號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第912號為不起訴處分，簡易判決處刑書誤載為新北地方法院以105年度訴字第934號判決確定），及顏宏義所有之海洛因1包（毛重0.51公克）等物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，檢察官分別於本院或原審審判中均未加以爭執、被告陳柏宏於原審審判中亦未爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、實體部分：上開事實，業據上訴人即被告陳柏宏（下稱被告）於警詢、偵查及原審自白在案（見105年度毒偵字第379號卷第3頁反、第83至84頁、原審卷第58頁、87頁），且有自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品之蒐證照片24張在卷足資佐證（見105年度毒偵字第379號卷第24-32頁），而為警查獲，並扣案之如事實欄所示之扣案之白色結晶4包，合計純質淨重共計31.1775公克，均檢驗出甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年4月1日航藥鑑字第0000000、00000000號毒品鑑定書各1份附卷可稽（見105年度毒偵字第379號卷第115-117頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地，持有持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第
二級毒品純質淨重20公克以上之罪；而其施用第二級毒品之低度行為，為其持有該毒品純質淨重20公克以上之罪之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。另被告有事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本件，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡又按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。而所謂「供出毒品來源，因而查獲其正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者，且以所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之因果關聯性，始稱該當。故若被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品無關，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院103年度台上字第1786號判決意旨可參）。被告於警詢時固稱上開扣得毒品係向年約50歲、綽號「阿昌」之男子購買，惟伊不方便提供「阿昌」的聯絡方式，不願意配合警方查緝毒品來源等語（見105年度毒偵字第379號第4頁正、反面）；是本案被告於警詢雖曾一度供出其購買毒品之上游為綽號「阿昌」之男子，然無從據此認定即為被告所涉本案之施用毒品來源，亦無從為有調查犯罪職權之公務員知悉其施用毒品來源，而對之發動調查，並因而查獲被告毒品來源，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符，自無該條減免規定之適用。
四、駁回上訴之理由：㈠原審經詳細調查，以被告持有第二級毒品純質淨重20公克以
上之犯行，罪證明確，並適用毒品危害防制條例第11條第4項及上揭累犯之規定，並以行為人之責任為基礎，審被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒，仍不能戒除毒癮，明知毒品對於個人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令之禁制而持有，且參之其持有之第二級毒品甲基安非他命數量，純度亦高，兼衡被告素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度、家庭經濟狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告於上開時、地，遭警查獲並扣得上
開甲基安非他命4包，被告上開施用第二級毒品部分，經原審裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，業經檢察官為不起訴處分；另同時無償轉讓重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予吳俊昱、方韋晴各施用1次部分，業經原審以105年度訴字第934號判處有期徒刑4月確定；而本案持有上開甲基安非他命4包部分，又經原審判處有期徒刑7月，等同一罪三罰；再者，被告於警詢及偵查均已坦承犯行，且供出毒品上游，皆應依法減輕其刑，本案請再從輕量刑，以挽救被告破碎之家庭及既有之事業云云。惟查：
⒈被告所犯上揭施用毒品、轉讓禁藥及本案持有毒品之3次犯
行，犯意各別，行為互異，核與刑法第55條之一行為而觸犯數罪名之想像競合犯之要件不合，自應依法分別論處。
⒉被告於本案查獲後，僅供出其購買毒品之上游為綽號「阿昌
」之男子，復未提供「阿昌」之真實姓名及年籍資料，致偵查機關無從發動調查，本案自無毒品危害防制條例第17條第
1項減刑規定之適用；又毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中均自白之規定，僅犯同條例第4條至第8條之罪，始得減輕其刑，本案被告係犯毒品危害防制條例第11條第
4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，核無此條項之適用。
⒊按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。查原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各項事項，而為宣告刑之裁量，難認有何違法或失當之處。
㈢綜上，本件被告上訴，並無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰聲請以簡易判決處刑，檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國107年2月6日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許宗和法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國107年2月7日