裁判字號：臺灣花蓮地方法院107年訴字第243號刑事判決
裁判日期：民國107年12月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決107年度訴字第243號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告潘家興選任辯護人蔡文欽律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第2644號），本院判決如下：
主文潘家興販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及供犯罪所用之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、潘家興明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用搭配門號0000000000號之行動電話1具作為與 李慶國 聯絡販賣甲基安非他命之聯絡工具，並於民國106年11月4日上午8時42分許至同日上午9時2分許，持上開行動電話與李慶國聯絡交易毒品事宜如附表所示，即在花蓮縣吉安鄉「御花園KT
V」前，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包（約1公克）予李慶國，嗣於翌日向李慶國收取現金對價2,000元。嗣經警對李慶國實施通訊監察，始查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
㈠、本案據以認定被告潘家興犯罪之證人之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院準備程序中均同意有證據能力，復經本院審酌認該等言詞陳述之作成時無違法取證等瑕疵存在，且證據力亦未有明顯偏低而顯不可信之情況，依刑事訴訟法第
159條之5規定認為作為證據適當，有證據能力。而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦有證據能力，合先敘明。
㈡、起訴書證據清單所引用被告所使用行動電話0000000000號之通訊監察譯文，係臺灣花蓮地方檢察署檢察官為偵辦李慶國涉犯本案違反毒品危害防制條例案件，向本院就其所持用之行動電話門號0000000000號聲請通訊監察，經本院審核後核發106年度聲監字第322號號通訊監察書，而於該核准通訊監察期間，依通訊監察譯文內容，相互勾稽後發現李慶國通訊之對象即為本案被告涉有上開罪嫌，旋依通訊保障及監察法第18條之1第1項但書及同法施行細則第16條之1第2項規定，向本院陳報審查認可，並經本院以花院嶽刑丙107聲監可13字第00001號函覆認可等情，業經本院調閱通訊監察卷確認無訛，且有本院上開認可函存卷為憑，應認上開之通訊監察譯文俱有證據能力甚明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、訊據被告固坦承有於上揭時間，持上開行動電話，與李慶國通話後，即在上揭時地交付甲基安非他命1小包予李慶國，嗣於翌日收取現金2,000元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊是幫李慶國購買毒品云云。辯護人則以：被告所承之上開事實均係受李慶國委託代為購買毒品，係幫助李慶國施用毒品，並無營利意圖等語為其置辯。
然查：
⒈被告有於如附表所示時間，持上開行動電話與李慶國為如附
表所示之通話內容，並於通話後於上揭時地，由被告交付予李慶國甲基安非他命1包，李慶國並於翌日交付毒品對價2,
000元予被告之事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理中供承不諱，核與證人李慶國於偵查中之證述相符，且有如附表所示之通訊監察譯文在卷可稽，此部分事實首堪認定。
⒉按意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品
予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101年度台上字第4333號刑事判決意旨參照）。次按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法院107年度台上字第417號刑事判決意旨參照）。
⒊證人李慶國於偵查中具結證稱：伊與被告透過朋友介紹認識
，是普通朋友，平常沒有什麼聯絡。伊知道被告有在施用毒品，伊想要施用安非他命，就於106年11月4日打電話予被告，跟被告說伊要1公克安非他命，被告就幫伊調貨，跟伊說要2,000元，並於翌日交付對價給被告。價格是被告說的，但被告的毒品來源是誰伊不知道，也不知道被告取得毒品的成本價是多少錢，幫伊調毒品對被告有什麼好處伊也不清楚，就只有這一次被告有成功調毒品給伊，之後伊再拜託被告，被告就都沒有再交付毒品等語（見偵卷第14至17頁）。
查證人李慶國與被告均一致供稱彼此間僅為不熟之普通朋友，透過朋友介紹認識，僅點頭之交等語（見本院卷第66頁、第71頁）。而依證人李慶國前開證述內容可知，其始終未曾親睹被告與他人交易毒品過程，亦不知被告毒品來源，況持有或交易毒品，均事涉刑責，且政府查緝甚嚴，依卷附前案紀錄所示，被告除有多次施用毒品遭觀察、勒戒及判處罪刑之前案外，尚曾因販賣第二級毒品經本院以95年訴字第198號判決判處有期徒刑3年6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，就此殊難諉為不知。且依渠等供述，渠等並無任何特殊親誼，僅為朋友介紹認識，又非熟識，則被告對與其無特殊情誼之李慶國，竟甘冒刑責風險，於接獲李慶國求取甲基安非他命之電話後，立即代為聯絡「藥頭」，並遠從桃園將甲基安非他命帶回花蓮轉交李慶國，苟非為營利，其所圖為何？若謂被告販入、售出無利可圖，實違常情，亦無從想像被告有何為平日素無往來之人平白支出該等勞費之必要。參以被告前曾於偵查中自承，同年11月16日、23日伊與李慶國之通訊監察譯文內容，也是李慶國要伊幫他調毒品，但是因為第一次李慶國就已經付款拖延，而且李慶國比伊還窮，伊怕李慶國拖欠毒品款項，所以就不再為李慶國調毒品等語（見偵卷第24頁），足見本案被告交付毒品予李慶國之行為，並非如其所述不為利益而單純幫助施用云云。⒋被告雖於審理中辯稱：伊其實是就自己要的毒品與李慶國要
的毒品一起向上游購買，偵查中說只幫李慶國買是因為怕被追究販賣毒品罪嫌等語（見本院卷第71頁）。而查被告於偵查中係稱：伊在桃園中壢交流道向一個綽號叫「小妖」的女子以2000元買毒品後，再轉交給李慶國等語（見偵卷第23頁），是被告所述前後不一，審理中翻異前詞是否可採，已非無疑。況如其所述，則其顯與一次大量購買毒品以獲得毒品上游較便宜價格或贈送免費毒品利益之情並無二致，而依附表所示之譯文內容亦可知李慶國係聯繫被告本人取得毒品並交付對價，是以被告既單獨完成本案毒品交易，又有大量購毒之利益可圖，依前揭見解，自屬意圖營利而販賣甚明，被告所辯洵非可採。
⒌至於證人李慶國雖於審理中具結改口證稱：未曾向被告拿毒
品，伊是為了被告沒有把傢俱給伊，即於偵查中亂講云云，其先後證述已屬不一，又與被告迭於警詢、偵訊、本院審理中一致供承交付毒品予李慶國等語迥然不符，則李慶國上開所述，是否可採，尚屬有疑。況殊難想像，證人李慶國所稱「偵查中亂講」之內容竟會「恰巧」與被告於警詢、偵訊及本院審理中自白一致，且與通訊監察譯文內容相符，足見證人李慶國上開於審理中改口未向被告取得毒品云云，應係事後迴護被告之詞，且與客觀事實不符，不足採信，自難據為有利被告之認定。另被告於審理中辯稱：伊有告訴李慶國毒品來源之人，但是李慶國認不認識他，伊就不清楚云云（見本院卷第70頁背面），然查被告於偵查中經檢察官詢問何以不告訴李慶國毒品來源之人使其等自行交易時，被告係稱：伊當時沒有想那麼多，而且伊也沒有經過毒品來源者之同意等語（見偵卷第24頁）。是被告前後所述相互矛盾，上開辯詞已難採信，況證人李慶國縱於審理中為前開有利被告之虛偽證述時，就被告之毒品來源仍證稱：伊未曾詢問被告之毒品來源為何人，被告也未曾告知等語（見本院卷第66頁至第66頁背面），而為與偵查中一致之證述，與被告上開改口之辯詞不相符，參以被告尚自承不清楚李慶國是否認識毒品來源之人等語，然若被告有告知毒品來源者或李慶國有所認識，李慶國大可自行與該毒品來源者交易，又何需一再與被告聯繫要求購買毒品，是被告上開所辯除與證人李慶國證述不符，亦自相矛盾，顯係事後圖卸責之詞，要難採信。
⒍綜上，被告確有營利意圖，已屬灼然甚明，被告及辯護人所
辯洵無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、應適用之法律、科刑審酌事由
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告前因⑴贓物案件，經本院以99年度易字第281號判決判處有期徒刑3月確定；⑵施用第二級毒品案件，經本院以99年度易字第473號判決判處有期徒刑6月確定；⑶施用第二級毒品案件，經本院以100年度花簡字第595號判決判處有期徒刑6月確定。上揭⑴、⑵之罪並經本院以100年度聲字第36號裁定合併定應執行有期徒刑8月確定，並與⑶之罪接續執行，於102年2月5日假釋出監，於102年5月7日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。被告於前開有期徒刑執行完畢5年以內，再犯本案上開有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、辯護人雖為被告主張應依毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑等語。然按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。甲販賣毒品予乙，於偵、審中雖均坦承有交付毒品予乙及向乙收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。此為本院最近一致之見解。本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。縱被告供承其有代購毒品之事實，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實（最高法院103年度台上字第3091號刑事判決意旨參照）。查本案被告於偵查及本院審理時均係供稱：伊並未有販賣毒品甲基安非他命之犯行，係受證人李慶國委託購買毒品甲基安非他命云云，因被告否認有販賣甲基安非他命之犯行，且僅供稱係受證人李慶國委託購買毒品，顯見被告所承認之行為，與販賣之買賣雙方為對立行為者迥異，應非有關販賣毒品構成要件之承認，自非自白犯行，與上開減刑規定不符，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，附此敘明。至於被告於偵查中就毒品來源僅稱係綽號「小妖」之人，於審理中復稱就本案毒品來源僅知其人之綽號等語，是以被告自始未曾具體供述其毒品來源，自無可能因而查獲，顯無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲減免刑責規定之適用甚明，併予敘明。
㈣、又按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案販賣第二級毒品之販賣次數僅1次，對象僅李慶國1人，尚屬零星販賣，衡情尚未造成嚴重毒害之擴散，與大量販賣毒品者情形不同，且其雖否認犯行，然就有交付毒品並收取毒品對價之客觀事實均坦承不諱，綜合其犯罪情狀以觀，以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定本刑最輕為7年以上有期徒刑，與販賣數量、對象眾多者相較，依其本案之犯罪情節觀之，容有情輕法重之情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告本案販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品藉以牟利，致毒品因其犯行而向外散布，使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不小，所為實值非難，兼衡被告犯後就前揭犯行矢口否認，然坦承交付毒品及收取對價事實之犯後態度，本案販賣毒品之對象1人及次數
1次，販賣數量與金額尚非甚鉅，而非屬大盤商之犯罪情節，前曾有因販賣第二級毒品經本院判處罪刑確定之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為憑，復為本案犯行，並審酌其國中畢業之智識程度，自述目前從事太陽能板架設工作，日薪1,800元，未婚無子女之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。考其立法意旨在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不應享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因。是本案被告犯販賣第二級毒品所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。故毒品危害防制條例沒收之規定應屬刑法之特別規定，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定。查被告所有之行動電話1具（含門號0000000000號之含SIM卡1枚），係被告持以供本案販賣第二級毒品犯行之用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應諭知沒收，故雖未扣案，仍應為沒收之諭知，至於如一部或全部不能沒收或不宜沒收時，毒品危害防制條例上開規定既無特別規範，自仍應依刑法上開規定追徵其價額。
四、末查，具結係擔保供述之可信性之法定程序，如任何人均無視於具結而為虛偽之陳述，刑事訴訟法之交互詰問制度將形同虛設，司法公信力亦將不覆存。證人李慶國於本院審理中具結為與偵查中具結相異之證述，恣意玩弄司法，且視具結於無物，妄圖任意操弄司法，影響刑事訴訟發現真實及保障人權之目的。爰依職權告發證人李慶國偽證罪之犯行，請檢察官另為適法之處置，以維法紀。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官蔡期民到庭執行職務。
中華民國107年12月12日
刑事第五庭審判長法官顏維助
法官鄭咏欣法官謝欣宓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國107年12月12日
書記官林柔君附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。