裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1401號刑事判決
裁判日期：民國95年09月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1401號上訴人即被告乙○○
樓（現另案於台灣台北監獄執行中）甲○○
（現押於臺灣台北看守所）上列上訴人即被告等因竊盜案件，不服臺灣臺地方法院95年度易字第800號，中華民國95年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第5372號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國八十六年間因竊盜案件，經本院以八十八年度上易字第二五九一號刑事判決判處有期徒刑貳年，於刑之執行前強制工作三年確定，於九十四年一月六日甫因縮刑期滿而執行完畢，其復因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於九十四年十二月二十三日以九十四年度訴字第一六三二號刑事判決判處有期徒刑八月確定，惟尚未經執行；甲○○前於九十年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以九十年度易字第一五一０號刑事判決判處有期徒刑八月，並經本院駁回上訴確定，於九十一年十二月八日甫執行完畢。渠二人猶不知悔改，復與一不詳姓名年籍成年男子結夥三人，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於九十五年三月三日下午六時許，在臺北市○○區○○○路○段與復興北路捷運車站外附近路口，趁該處來往人多擁擠之際，推由其中二人以身體推擠單身女子，使各該女子忙於閃避而不注意時，再推由另一人下手開啟各該女子所背皮包而以手伸入搜尋財物之方式，先在南京東路、復興北路東側公車站牌附近路旁，由二人負責推擠掩護，另一人則以手開啟伸入身著黑色連身裙之某不詳姓名年籍女子（尚無積極證據堪認係未滿十八歲之少年或兒童）所攜帶之皮包而著手尋找財物時，因該名女子發覺皮包遭開啟而不遂；嗣於上開路口附近，乙○○、甲○○及該不詳姓名年籍成年男子三人繼續搜尋目標，適見一不詳姓名年籍身著咖啡色外套之女子（尚無積極證據堪認係未滿十八歲之少年或兒童）攜帶幼童穿越馬路，亦由其中二人上前推擠該女子並掩護，另一人則以手開啟該女子背包而著手搜尋財物，旋為該名女子發覺而不遂；復於該處附近，渠三人中之二人以相同手法推擠一身著粉紅色裙子、咖啡色外套之不詳姓名年籍女子（尚無積極證據堪認係未滿十八歲之少年或兒童）並為掩護，再由另一人拉開該女子所攜帶皮包而伸手入內行竊，但並未竊得財物之際，因渠三人上開行竊過程適為途經該處之少年丙○○、丁○○全程目睹並招呼戊○○、己○○、庚○○等人加入跟蹤並報警後，丙○○等人見甲○○、乙○○及該不詳姓名年籍成年男子三人欲散開即分別上前攔阻逮捕，乙○○、甲○○分別經己○○、庚○○攔下，該不詳姓名年籍成年男子則乘隙逃逸後，始為警據報到場查獲。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。。
理由
一、訊據被告乙○○、甲○○固均坦承有於上開時間在上址為證人丙○○等人逮捕之事實，惟矢口否認有何結夥三人竊盜等行為，被告乙○○於原審辯稱：當日係被告甲○○致電給伊後，二人約在該處碰面，因被告甲○○要求至伊住處借住一晚，伊拒絕後想走，被告甲○○卻一直追，伊二人才在該處繞來繞去，未久即遭人指稱行竊。甲○○打電話要伊到現場，要求至伊家中借住，伊要離開，他不讓伊離開，伊走到那他就跟到那，伊並無竊盜，不知證人為何如此指證云云；被告甲○○亦於原審辯稱：伊當日恰巧在該處遇見被告乙○○，因伊二、三日未睡覺，商請被告乙○○找地方讓伊睡覺，被告乙○○不肯，伊邊走邊求，過馬路後就突然被圍住稱伊二人行竊。伊並無竊盜，是因為沒有地方睡，才打電話給乙○○，看他能不能讓伊到他家睡，所以乙○○才會到現場，本件又沒有失竊財物，證人就有無失竊財物所言不一致，事實部分陳述，亦不一致云云。惟查：
㈠、證人即在場目睹被告乙○○、甲○○及另一不詳姓名年籍成年男子上開三次行竊過程之丙○○、丁○○二人於偵查中經隔離訊問結果，均一致證稱：當日伊二人途經該處先發覺乙○○、甲○○及另一不詳姓名年籍成年男子三人有推擠該處單身女子後欲伸手開啟女子皮包行竊之行為，才開始跟蹤該被告等三人，伊等有目睹渠等覓得四名女子欲行竊，方式都是由二人先推擠被害人，另一人趁機拉開被害人皮包行竊，第四件渠三人下手時，已有其他朋友加入共同圍捕被告等三人並聯絡警察，每次行竊負責推擠或拉開被害人皮包之人均不一樣，伊等目睹之前三件，伊等在被告等離開被害人後均有上前詢問被害人確認有無損失，但被害人均稱並無損失，而第四件部分因伊二人與後來招呼參與跟蹤之戊○○、己○○、庚○○已分組欲上前逮捕被告等三人，才未上前詢問該名被害人有無遭竊得財物等語（見偵查卷第一○二至一○四頁）；證人丙○○且當庭指認被告甲○○當天參與情形同有推擠被害人或出手拉開被害人皮包拉鍊行竊之行為（見偵查卷第一○四至一○五頁），證人丁○○亦指證被告甲○○即為當日參與行竊三人之其中一人（見偵查卷第一○四頁）；嗣於原審審理中，證人戊○○亦到庭證稱：在上開時地伊遇見證人丙○○、丁○○，該二人告訴伊有扒手，伊才跟過去看，伊有看見被告甲○○、乙○○及另一不詳姓名年籍成年男子三人以路上二名女子為行竊目標，方式係有人推擠、掩護，另一人則趁機開啟查看或以手伸入被害人皮包內，但伊所目睹二位被害人有發覺異狀，伊所看見前一件被害人在皮包未遭開啟前即發覺，後一件則係手伸入皮包一半後遭被害人發覺而未遂，被告甲○○、乙○○及該不詳姓名年籍成年男子隨即散開，伊斯時負責追趕另一行竊之不詳姓名年籍成年男子但未果，並當庭指認被告甲○○有參與以外套掩護，被告乙○○則有參與將手伸入被害人皮包行竊之行為（見原審卷第八十三至八十五頁）；證人己○○證述：當日係遇見證人戊○○並告知有人行竊，伊才跟過去看，伊親眼見到被告甲○○、乙○○及該不詳姓名年籍成年男子共同竊取者有一件，情形是由被告乙○○、甲○○負責推擠被害人以掩護，另一不詳姓名年籍成年男子則將手伸入被告二人用以掩飾之外套後方內，因被害人發覺，伊即上前攔下被告乙○○，該逃逸之不詳姓名年籍成年男子有無竊得任何財物伊不知道等語（見原審卷第八十九至九十頁）；證人庚○○則證以：伊在上開時地有目賭被告甲○○、乙○○及該不詳姓名年籍成年男子行竊多次，但次數伊已不記得，僅記得其中一件是由被告乙○○及另一不詳姓名年籍成年男子推擠被害人，被告甲○○則以外套掩飾而將手伸入外套下面，因被告甲○○、乙○○及該不詳姓名年籍成年男子三人均以外套蓋住，伊未看見外套下發生之詳情，當時證人己○○亦在旁，伊即上前攔下被告甲○○，而另一逃逸之不詳姓名年籍成年男子有無得手任何財物，伊並未注意等語（見原審卷第九十二至九十四頁）。雖然證人戊○○、己○○、庚○○三人均證稱並未全程目睹上開被告甲○○、乙○○及該不詳姓名年籍成年男子歷次行竊過程，但就渠等親眼目睹之情節，就被告乙○○、甲○○與該不詳姓名年籍成年男子三人如何分工以二人推擠掩護、另一人伸手開啟被害人皮包搜尋財物等方式均為相同證述，且與證人丙○○、丁○○於偵查中證述者亦互核相符，雖然證人戊○○、己○○、庚○○三人於原審審理中亦稱對所目睹之被害人衣著等已不復記憶，渠等所親見負責下手開啟皮包之人亦分別有被告乙○○、甲○○或該不詳姓名年籍成年男子之差別（見原審卷第八十三至八十五頁、八十九至九十頁、九十二頁），姑不論以自始即在場目睹之證人丙○○、丁○○所述，包括被告甲○○、乙○○及該不詳姓名年籍成年男子有覓得被害人後僅加以推擠，但尚未著手開啟被害人皮包即遭發覺之該次即共計達四次，參諸證人丙○○於偵查中所證「（最主要是那一個人在推擠和下手的？）每一次都不一樣的人」等語（見偵查卷第一○三頁），益見證人戊○○、己○○、庚○○所親見者因係不同次而有不同被告參與情節，本無何違情之處，甚且，以證人戊○○等人與被告乙○○、甲○○素不相識，而被告乙○○、甲○○之身高、體形復屬接近，證人戊○○等在距案發後三月之原審審理中，縱使無法對被告甲○○、乙○○及該不詳姓名年籍成年男子在歷次著手竊取財物時之詳細分工情形為具體指認，亦難置證人戊○○等仍一致指認所目睹以上開方式行竊者計三人中，被告乙○○、甲○○為其中二人等情於不論，即謂證人戊○○、己○○、庚○○三人指述被告乙○○、甲○○有與另一不詳姓名年籍成年男子共同行竊未遂之陳述為不可採，遑論如前述，證人丙○○、丁○○於偵查中亦均明確證稱被告乙○○、甲○○或該不詳姓名年籍成年男子確分別有負責推擠被害人或下手行竊等分工行為，是被告乙○○、甲○○確有上開與另一不詳姓名年籍成年男子共同著手行竊三次但均未遂之事實，洵可認定。
㈡、而被告乙○○、甲○○二人雖於原審及本院審理中一致辯稱：當日係被告甲○○為借住問題打電話聯絡被告乙○○，被告乙○○始因此到達現場，惟因其不願答應，渠二人乃在該處逗留繞來繞去云云，然查：被告乙○○於警詢中已明確陳稱：甲○○三日下午十三點打電話給伊，說他沒有地方睡，伊係自行搭捷運在南京東路跟甲○○不期而遇，之前沒有相約，伊係自己一人前往該處逛街云云（見偵查卷第十七頁），復於偵查中供稱：伊與甲○○沒有相約，是恰好遇到云云（見偵查卷第七十八頁），而被告甲○○於警詢中亦稱：伊剛好從那經過，伊三日白天有打電話給乙○○，伊二人沒有相約，就在南京東路復興北路口遇見了，伊係隨便亂走至該處，打算晚點就回台北車站睡云云（見偵查卷第二十二頁），於偵查中亦稱：朋友叫伊找乙○○，說他那邊可以借住，伊中午打電話給乙○○，他說不可以，伊就到南京東路三段那邊亂晃，剛好遇到他云云（見偵查卷第九十至九十一頁），是被告乙○○、甲○○於警詢及偵查中初始均稱當日二人係在該處偶遇，並未相約，復於原審及本院審理中始改稱係事前以電話聯繫為借住事宜相約在該處，渠二人所述已有不一，且被告甲○○於偵查中已明確供稱：其當日中午已電話聯絡被告乙○○表明借住乙事，並遭拒絕，益徵被告二人於原審及本院審理中所辯當日係被告甲○○為借住問題打電話聯絡被告乙○○，被告乙○○始因此到達現場云云，應非真實，且若被告乙○○拒絕被告甲○○之請，本可立即離去而殊無二人在該處路口繞來繞去之理，此已可見渠二人上開所辯顯違常情，遑論證人丙○○等復均一致具體指認被告乙○○、甲○○即為參與行竊之人，渠二人上開所辯，顯屬卸責之詞，殊無足採。
㈢、又關於被告甲○○、乙○○遭攔下逮捕前最後一次行竊該次，證人丁○○於偵查中固曾證稱伊等有看見被告三人有拿到東西等語（見偵查卷第一○三頁），惟其隨即又稱該最後一次因伊與友人係分二組圍被告二人及該不詳姓名年籍成年男子，伊並未上前詢問被害人損失情形，對該情並不清楚等語（見偵查卷第一○三至一○四頁），而證人戊○○、己○○、庚○○在原審審理中亦均證稱未親眼目睹被告乙○○、甲○○或該不詳姓名年籍成年男子在各次行竊時究竟有無竊得財物（見原審卷第八十四至八十六頁、九十一頁、九十二至九十三頁），再參以斯時尾隨被告甲○○之證人庚○○於原審審理中亦證述：伊上前攔下被告甲○○時，之前甫遭被告甲○○、乙○○及該不詳姓名年籍成年男子行竊財物之該位被害人並未停留，隨即離去等語（見原審卷第九十三頁），若該名被害人確有遭竊得財物，在被告乙○○、甲○○因竊取行為已遭攔下後，更無未上前索回遭竊財物卻逕行離去之理，是尚難認被告甲○○、乙○○及該不詳姓名年籍成年男子最後一次行竊行為有竊得財物而既遂之結果。
㈣、另證人丙○○、丁○○所述目睹之四件竊案中，渠二人於警詢時即稱其中一件因被告甲○○、乙○○及該不詳姓名年籍成年男子有以外套掩蓋之情形，故看不清楚渠等實際出手搜尋財物與否之詳情（見偵查卷第二十六頁、三十頁），且證人戊○○在原審審理中亦證稱伊親眼目睹之二件中，前一件並未看見有拉開被害人之皮包等語（見原審卷第八十五至八十六頁），足見證人丙○○、丁○○所稱目睹四件竊案中，其一尚無積極證據堪認被告甲○○、乙○○及該不詳姓名年籍成年男子確有著手行竊而應論以罪責之行為，且此亦未據公訴人起訴，併予敘明。
㈤、又被告乙○○、甲○○於原審聲請就證人丙○○等為測謊乙節，如前所述，證人丙○○等人之上開指述既均互核屬實，與被告二人又素不相識而無攀誣之理，被告二人此部分聲請，核無調查之必要。綜上，被告乙○○、甲○○確有上開與另一不詳姓名年籍成年男子共同著手行竊三次但均未遂之事實，事證已臻明確，渠二人上開犯行，洵堪認定。
二、法律適用
㈠、查被告甲○○、乙○○及該不詳姓名年籍成年男子係結夥三人而有三次著手開啟被害人皮包而搜尋財物，但均未能竊得財物之行為，核被告乙○○、甲○○所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第四款之結夥三人以上竊盜未遂罪。被告二人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，關於未遂犯之相關規定亦有修正，但僅將得減輕其刑之規定自刑法第二十六條第一項移列第二十五條第二項，關於被告等應負之刑事責任及得按既遂犯之刑減輕其刑部分之規定，實質內容並無不同，依刑法第2條第1項規定自應適用行為時法。被告乙○○、甲○○上開結夥三人竊盜行為，雖均已著手開啟被害人皮包搜尋財物而實施竊盜行為，但均未取得任何財物，已見前述，是渠等上開犯罪尚屬未遂，應依修正前刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。公訴意旨以被告乙○○、甲○○為警查獲前最後一次行竊已竊得財物，認係犯結夥三人以上竊盜既遂罪部分，如前述，尚乏積極證據堪認渠二人與該不詳姓名年籍成年男子有竊得財物之情況，公訴意旨此部分容有誤會，被告二人應僅論以結夥三人竊盜未遂罪。
㈡、被告甲○○、乙○○與該不詳姓名年籍成年男子就上開犯行，彼此間有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。至於九十五年七月一日經修正生效施行之刑法第二十八條之原條文內容，雖由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正更改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。然關於上開共同正犯之條文用語之修正，並不影響本件之論罪科刑，不生新舊法比較適用之問題，，自應適用修正前之刑法第二十八條之規定。
㈢、被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。被告乙○○、甲○○先後三次竊盜未遂之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並分別加重其刑。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，關於連續犯之規定，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
㈣、又被告乙○○前於八十六年間曾因竊盜案件，經本院以八十八年度上易字第二五九一號刑事判決判處有期徒刑貳年，於刑之執行前強制工作三年確定，於九十四年一月六日甫因縮刑期滿而執行完畢，被告甲○○前於九十年間亦因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以九十年度易字第一五一０號刑事判決判處有期徒刑八月，並經本院駁回上訴確定，於九十一年十二月八日甫執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份可按。被告二人於五年以內分別故意再犯本案有期徒刑以上之罪，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，均論以累犯，各依法遞加重其刑，並均先加後減之。
三、原審以被告二人犯行事證明確，並分別審酌被告乙○○如前述，前於八十六年間因竊盜案件，經本院以八十八年度上易字第二五九一號刑事判決判處有期徒刑貳年，於刑之執行前強制工作三年確定，於九十四年一月六日甫因縮刑期滿而執行完畢，復因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於九十四年十二月二十三日以九十四年度訴字第一六三二號刑事判決判處有期徒刑八月確定，惟尚未經執行，而被告甲○○前於九十年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以九十年度易字第一五一０號刑事判決判處有期徒刑八月，並經本院駁回上訴確定，於九十一年十二月八日甫執行完畢，有上述本院被告前案紀錄表一份可查，渠二人素行非佳，且前均曾因竊盜案件經判處罪刑在案，卻不思警惕再為本案犯行，顯均有相當惡性，犯後復均飾詞狡辯，毫無悔意，但渠等上開犯罪並無竊得被害人財物，犯罪情節、手段尚非嚴重，而被告甲○○自承身體有缺陷而難覓合適工作，及渠等之犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，就被告乙○○、甲○○二人連續結夥三人以上竊盜未遂犯行，分別量處有期徒刑一年、十月。經核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、被告二人上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國95年9月13日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳祐治法官林俊益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖月女中華民國95年9月13日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條第2項、第1項第4款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。