裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第517號刑事判決
裁判日期：民國104年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第517號上訴人即被告 張竣豪 選任辯護人 侯勝昌 律師（法律扶助）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
103年度訴字第791號中華民國104年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第20450號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張竣豪（綽號「石頭」）前於民國102年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於102年11月7日易科罰金執行完畢，猶不知警惕，明知 甲基安非 他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，仍基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話供為聯絡販毒之工具，於103年5月初某日至103年8月25日間，在高雄市區某汽車旅館等處，以新臺幣（下同）500元至1,000元不等之價格，販賣甲基安非他命予 葉俊瑋 3次、張 立仁 3次，而完成交易（各次交易對象、時間、地點、聯絡方式、毒品數量及交易金額，均詳如附表一編號1至6所示；其中附表一編號4、5所示部分，價金各500元均尚未收取）。
二、嗣於103年8月28日18時20分許，員警另案偵辦 張立仁 涉嫌未經許可持有槍械案件，搜索高雄市○○區○○路○○號「西子灣汽車旅館」201號房時，徵得同在房間內之張竣豪同意對之搜索，當場扣得張竣豪所有供販賣毒品聯絡用之三星牌黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告張竣豪（下稱被告）、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第49-50頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是應認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具證據能力。
二、實體部分㈠被告上開如附表一編號1至6所示販賣甲基安非他命予葉俊瑋3次、張立仁3次之事實：
⑴業據被告於偵訊、原審、本院均自承不諱（見偵卷第59-60
頁，原審卷第50頁，本院卷第47-48、80頁背面-82頁），核與證人即購毒者葉俊瑋、張立仁於警詢、偵訊證述情節（見警卷第15、19頁，偵卷第38-39、41-42頁）大致相符；復有被告持用之門號0000000000號行動電話與證人葉俊瑋、張立仁聯繫之通聯紀錄在卷可憑（見通聯卷第10、53、57、
67、68頁）。⑵被告所有供販賣毒品聯絡用之三星牌黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐。
⑶綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
⑷另按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二
者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品；而被告、證人葉俊瑋、張立仁等人警詢或偵訊一再供稱其等販賣、購買之毒品為「安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0000000000號函釋在案；且被告持有供己施用之晶體5包，亦為甲基安非他命（詳如後述）。是本院認為被告及相關證人於警詢、偵訊所為「安非他命」之供述，係就「安非他命」與「甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他命」之名為陳述，併此說明。
㈡被告上開行為，有營利之意圖
按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝毒品之販賣執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與證人即購毒者葉俊瑋、張立仁等人無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，足認被告販賣甲基安非他命予證人葉俊瑋、張立仁之犯行，確係基於營利之意圖而販賣無疑。
㈢是本件事證已明，被告有上開如附表一編號1至6所示6次
販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應依法論科。
㈣論罪、罪數、刑之加減⑴論罪
核被告就如附表一編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑵罪數
被告上開6次販賣甲基安非他命犯行，犯意各別、行為互殊、時間亦有區隔，應予分論併罰。
⑶累犯加重其刑
被告前於102年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於102年11月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第58-60頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件如附表一編號1至6所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。
⑷依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用。查被告就其如附表一編號1至
6所示各次販賣甲基安非他命之事實，業於偵訊、原審、本院均坦承不諱，業如前述，堪認被告就上開各次販賣第二級毒品犯行，已於偵查及審判中均有自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。
⑸被告本件犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其
刑之適用被告於103年8月29日警詢、103年9月22日偵訊，均供述其毒品來源為年齡約40歲左右、身材胖胖之綽號「 杰哥 」之人（見警卷第7頁，偵卷第61頁），惟並未指出「杰哥」之確切姓名、住址或足供特定為何人之特徵；復經原審、本院函詢本件承辦單位高雄市政府警察局鳳山分局、臺灣高雄地方法院檢察署查緝情形，經函覆稱：「張竣豪所供稱毒品上源『杰哥』於103年9、10月搬離張竣豪所述租屋處，所承租之自用小客車亦已退租，所申設行動電話亦關機，故無從依所述線索調查事證」、「並未因張竣豪供述查獲綽號『杰哥』之人或其他正犯、共犯」等情，有高雄市政府警察局鳳山分局104年2月5日高市警鳳分偵字第00000000000號函、104年6月30日高市警鳳分偵字第00000000000號函及臺灣高雄地方法院檢察署104年6月30日雄檢 欽國 103偵20450字第67775號函在卷可憑（見原審卷第67頁，本院卷第27、28頁）。是本件尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈤上訴駁回之理由⑴原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第4條
第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項」規定；並審酌「被告販賣第二級毒品藉以圖利，殘害他人身心不淺，助長毒品流通，對於國民健全發展有所妨礙，所為實屬不該，惟念及被告販賣毒品之數量非多、販賣金額均非鉅，顯非大、中盤交易之毒販，暨衡以被告尚能於偵查及審理中坦承犯行，及其犯罪動機、目的、各次販賣毒品收取之金額（附表一編號1至3、6）、未收取之金額（附表一編號4至5）、販賣之數量、自陳高職肄業之智識程度、家境貧窮之生活狀況等其他一切情狀，分別量處如附表一編號1至6主文欄所示之刑」；復說明「扣案三星牌黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有，供其聯絡附表一編號1至6販賣毒品事宜所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第75頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均在被告各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收；未扣案如附表一編號1、2、3、6所示被告販賣第二級毒品所得1,000、1,000、500元、500元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告各該次販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之」；至於「警方另在高雄市○○區○○路○○號『西子灣汽車旅館』201號房查扣被告持有之如附表二編號1、2所示之物，經送檢驗，分別含有第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品MDA成分等節，有高雄市立凱旋醫院103年9月30日高市凱醫驗字第30363號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見原審卷第27頁），惟上開毒品之用途，業據被告陳稱：「扣案甲基安非他命是我自己施用所餘，並非販賣毒品所剩下，搖頭丸是供我自己施用」等語在卷（見原審卷第71、72頁），被告所涉施用、持有第二級毒品罪嫌，自應由檢察官另案偵辦；扣案夾鏈袋1包、吸食器1組、電子磅秤1台，為供被告分裝毒品以施用之用（見原審卷第73、74頁）；扣案1萬元為被告工作所領薪水，帳冊1張乃被告積欠他人金錢之紀錄；三星牌黑色手機2支（分別內含行動電話門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各1枚）為被告聯絡家人使用，且門號0000000000號行動電話為被告父親所有（見原審卷第75頁）；以上扣案物均查無積極證據足以認定與被告本件販賣第二級毒品犯行有關，爰均不另為沒收之諭知」。
⑵經核原審認事用法，核無不合。被告以「原審量刑過重，及
其犯罪之情狀顯可憫恕，應有刑法第59條之適用」為由，提起上訴。惟：
①按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。
經查，原審業已審酌被告本件犯行殘害他人身心不淺、對於國民健全發展有所妨礙，惟犯後能坦承犯行，並考量其各次販賣毒品之數量及價格、所得利益等刑法第57條各款所列情狀；且販賣第二級毒品罪法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，原審審酌被告上開犯罪情狀及依累犯加重其刑、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，分別量處有期徒刑3年9月（2罪）、
3年8月（2罪）、3年7月（2罪），均為僅較最低法定刑（有期徒刑3年7月）略高之刑，顯無過重可言。
②又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或
情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度臺上字第4603號判決意旨參照），而考該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。本件原審判決業已詳為敘明審酌被告上開犯罪情狀及被告之犯罪動機、目的、販賣之數量、金額（已、未收取）、智識程度（高職肄業）及經濟狀況（家境貧窮）等一切情狀而為量刑，且被告本件犯行業將毒品售出，已造成毒品流通及戕害他人之身體健康，販賣次數並高達6次，多次觸犯相同罪名，再者，考以販賣毒品之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，顯無法達到刑罰特別預防之目的，另衡諸被告正值青年，具有一定謀生能力，並無任何事證足認被告為本件犯罪時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使依法先加後減後宣告法定最低度刑期（即有期徒刑3年7月）猶嫌過重之情事。是本件自無刑法第59條規定適用之餘地。
③綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
三、被告所涉轉讓禁藥犯行（共4罪），業經被告撤回上訴而確定，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國104年9月8日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官黃建榮法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年9月8日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬───┬─────┬────────┬────┬────────────┐│編│購毒者│販賣時間及│交易方式│種類及金│原審主文││號││地點││額（新臺│││││││幣）││├─┼───┼─────┼────────┼────┼────────────┤│1│葉俊瑋│103年7月│葉俊瑋利用公共電│甲基安非│張竣豪犯販賣第二級毒品罪││││間某日│話撥打張竣豪持用│他命│，累犯，處有期徒刑叁年玖│││││之0000000000行動├────┤月。扣案之門號○九八九八│││││電話與之通話後，│1,000元│七一八七○號行動電話壹支│││├─────┤張竣豪即駕車前去││（含SIM卡壹枚）沒收；未││││高雄市區之│葉俊瑋所在之處搭││扣案販賣毒品所得新臺幣壹││││某汽車旅館│載葉俊瑋，一同前││仟元沒收，如全部或一部不│││││往左列地點之汽車││能沒收時，以其財產抵償之│││││旅館。葉俊瑋在旅││。│││││館房間內向張竣豪│││││││表示欲購買1,000│││││││元之甲基安非他命│││││││，張竣豪即當場交│││││││付葉俊瑋甲基安非│││││││他命1小包。│││├─┼───┼─────┼────────┼────┼────────────┤│2│葉俊瑋│103年7、8│同上│同上│張竣豪犯販賣第二級毒品罪││││月間某日│││，累犯，處有期徒刑叁年玖│││││├────┤月。扣案之門號○九八九八││││││1,000元│七一八七○號行動電話壹支│││├─────┤││（含SIM卡壹枚）沒收；未││││高雄市區之│││扣案販賣毒品所得新臺幣壹││││某汽車旅館│││仟元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償之│││││││。│├─┼───┼─────┼────────┼────┼────────────┤│3│葉俊瑋│103年8月│葉俊瑋利用公共電│同上│張竣豪犯販賣第二級毒品罪││││24日16時許│話撥打張竣豪持用││，累犯，處有期徒刑叁年捌│││││之0000000000行動├────┤月。扣案之門號○九八九八│││││電話與之通話後，│500元│七一八七○號行動電話壹支│││├─────┤張竣豪即駕車前去││（含SIM卡壹枚）沒收；未││││高雄市鳳山│葉俊瑋所在之處搭││扣案販賣毒品所得新臺幣伍││││區之御宿汽│載葉俊瑋，一同前││佰元沒收，如全部或一部不││││車旅館│往左列地點之汽車││能沒收時，以其財產抵償之│││││旅館。葉俊瑋在旅││。│││││館房間內向張竣豪│││││││表示欲購買500元│││││││之甲基安非他命，│││││││張竣豪即當場交付│││││││葉俊瑋甲基安非他│││││││命1小包。│││├─┼───┼─────┼────────┼────┼────────────┤│4│張立仁│103年5月│張立仁利用公共電│同上│張竣豪犯販賣第二級毒品罪││││初某日│話撥打張竣豪持用││，累犯，處有期徒刑叁年柒│││││之0000000000行動├────┤月。扣案之門號○九八九八│││││電話與之通話後，│賒欠500│七一八七○號行動電話壹支│││├─────┤雙方相約在左列地│元│（含SIM卡壹枚）沒收。││││高雄市小港│點見面。見面後張││││││區小港醫院│立仁欲購買500元││││││前之檳榔攤│之甲基安非他命，│││││││然因張立仁之金錢│││││││不足，經張竣豪同│││││││意賒欠後，張竣豪│││││││乃交付甲基安非他│││││││命1包予張立仁。│││├─┼───┼─────┼────────┼────┼────────────┤│5│張立仁│103年5月│同上│同上│張竣豪犯販賣第二級毒品罪││││中旬某日│││，累犯，處有期徒刑叁年柒│││││├────┤月。扣案之門號○九八九八││││││賒欠500│七一八七○號行動電話壹支│││├─────┤│元│（含SIM卡壹枚）沒收。││││同上││││├─┼───┼─────┼────────┼────┼────────────┤│6│張立仁│103年8月│張立仁利用公共電│同上│張竣豪犯販賣第二級毒品罪││││25日4時許│話撥打張竣豪持用││，累犯，處有期徒刑叁年捌│││││之0000000000行動├────┤月。扣案之門號○九八九八│││││電話與之通話後，│500元│七一八七○號行動電話壹支│││├─────┤雙方相約在左列地││（含SIM卡壹枚）沒收；未││││高雄市鳳山│點見面。見面後張││扣案販賣毒品所得新臺幣伍││││區之麗登汽│立仁即交付500元││佰元沒收，如全部或一部不││││車旅館│予張竣豪，張竣豪││能沒收時，以其財產抵償之│││││則交付甲基安非他││。│││││命1包予張立仁。│││└─┴───┴─────┴────────┴────┴────────────┘附表二┌──┬─────────────────┬─────────┐│編號│物品名稱及數量│用途│├──┼─────────────────┼─────────┤│1│甲基安非他命5包（含包裝袋5只，驗│被告所有、供其施用│││前淨重合計1.273公克，驗餘淨重合計│所餘。│││0.778公克）││├──┼─────────────────┼─────────┤│2│第二級毒品搖頭丸（MDA）1包（含包│被告所有、供其施用│││裝袋1只，驗前淨重0.278公克，驗餘│。│││淨重0.170公克）││├──┼─────────────────┼─────────┤│3│扣案夾鏈袋1包│被告所有、供施用毒││││品所用。│├──┼─────────────────┼─────────┤│4│吸食器1組│同上。│├──┼─────────────────┼─────────┤│5│電子磅秤1台│同上。│├──┼─────────────────┼─────────┤│6│10,000元（千元紙鈔9張，百元紙鈔10│被告工作所領薪水，│││張）│與本案無關。│├──┼─────────────────┼─────────┤│7│帳冊1張│與本案無關。│├──┼─────────────────┼─────────┤│8│三星牌黑色手機2支（分別內含行動電│同上。│││話門號0000000000、0000000000之SIM││││卡各1枚）││├──┼─────────────────┼─────────┤│9│三星牌黑色手機1支（內含門號│被告為附表編號1至│││0000000000號SIM卡1枚）│9所示販賣及轉讓毒││││品所用。│└──┴─────────────────┴─────────┘