裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年易字第793號刑事判決
裁判日期：民國106年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決105年度易字第793號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告林碩鋒上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第799號），本院判決如下：
主文林碩鋒施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林碩鋒基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
5年5日24日15時27分許為臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人室採尿時起回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人室105年5月24日15時27分許採集其尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦。理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告林碩鋒犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承有於105年5月24日15時27分許經臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人室對其採尿，及送驗之尿液檢體確實是自己所提供之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：我於105年間並沒有施用毒品，我當時是因為喉嚨長腫瘤去割除，我鼻子不能呼吸，所以我就有服用甘草止咳水、鹽酸甲基麻黃鹼錠及綜合感冒膠囊，尿液驗出甲基安非他命應該是吃上開藥物所致云云。經查：
㈠被告尿液經送正修科技大學超微量研究科技中心，以EIA酵
素免疫分析法為初步檢驗及LC／MS／MS液相層析串聯式質譜法進行確認檢驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，此有該中心105年6月7日（原始編號：000000000）尿液檢驗報告及臺灣苗栗地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表等件附卷足憑（見毒偵卷第8至10頁）。而目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認……，經行政院衛生福利部認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號函可佐。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相／液相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照）。又個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出安非他命陽性反應，乃與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關；一般而言，約70%於口服投與後24小時內自尿中排出，約90%於96小時內將自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長不會超過
4日（衛生福利部食品藥物管理署81年2月8日81藥檢壹字第001156號函參照）。本案被告為臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人採尿送驗後，其尿液既呈甲基安非他命陽性反應，自堪信被告在採尿前96小時內，確曾施用甲基安非他命無訛。
㈡被告於本院105年11月7日準備程序時雖先抗辯：我於105
年4月底去做手術，因為我鼻子不能呼吸，所以醫生開治療過敏性鼻炎的「秀得寧錠」藥物給我用，我最早是在105年
4月底吃這個藥，這是 龍安 診所的醫生開給我的，我每次去都有用健保卡，健保卡裡面有輸入紀錄，應該是「秀得寧錠」讓我尿液呈陽性反應云云（見本院卷第12頁反面至13頁）。然被告就診之龍安診所於105年間僅曾於同年10月18日、同年11月1日、同年月10日開立「秀得寧錠」予被告等情，有該診所105年11月16日函附之被告就診病歷及用藥處方等件附卷可佐（見本院卷第19至53頁），可見被告於105年5日24日15時27分許採集尿液之前，尚未經龍安診所開立「秀得寧錠」，故被告於採集尿液時應無施用「秀得寧錠」之可能。況經本院於105年11月15日向衛生福利部食品藥物管理署函詢關於「秀得寧錠」有無含甲基安非他命成分等情形，經該署函覆略以：⑴甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經衛生福利部核可上市之藥品均不含甲基安他命，先予敘明；⑵「秀得寧錠」（Seudirin）含Pseudoephe
drinesulfate成分，經人體服用後，其尿液以免疫學法進行初步檢驗或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相/液相層析質譜法進檢測，不致檢出甲基安非他命陽性反應等語，有該署105年11月24日FDA管字第1059907497號函1份在卷可稽（見本院卷第57頁），是縱被告於採集尿液前曾服用「秀得寧錠」，惟服用「秀得寧錠」亦不不致驗出甲基安非他命，是被告所辯，顯不足採信。
㈢被告復於106年1月9日準備程序時改辯稱：我之前是服用
「甘草止咳水」及「鹽酸甲基麻黃鹼錠」，後來這兩種藥物停產了，才改服用「秀得寧錠」等語（見本院卷第63頁反面）、於106年3月2日準備程序時稱：我採集尿液前除了服用「甘草止咳水」及「鹽酸甲基麻黃鹼錠」，還有服用「綜合感冒膠囊」；「甘草止咳水」是後龍衛生所給的、「綜合感冒膠囊」是龍安診所開的等語（見本院卷第108頁）。是被告就其採集尿液前服用何種藥物一情，先稱係服用「秀得寧錠」，後改稱係「甘草止咳水」、「鹽酸甲基麻黃鹼錠」及「綜合感冒膠囊」，其前後辯解不一，被告所辯是否可採，顯有可疑。又被告於審理時自陳：我拿到醫生開的藥物就會馬上吃了等語（見本院卷第144頁反面），惟被告於105年5月間曾至賜生堂診所、龍安診所、後龍衛生所、 張仲達 診所接受治療等情，有衛生福利部中央健康保險署106年1月20日健保桃字第1063008263號函附被告就醫紀錄1份在卷可參（見本院卷第77頁至96頁），然上開醫療單位於105年
5月間並未曾開立含有第二級毒品甲基安非他命成分之藥物予被告等節，有龍安診所106年3月22日函、張仲達診所10
6年4月5日函附看診病例處分影本、苗栗縣後龍衛生所10
6年4月11日後鎮衛字第1060000496號函、賜生堂診所106年4月14日函各1份存卷可參（見本院卷第122至125、12
8、129頁），可見被告於採集尿液前，並未有醫療單位曾開立含有甲基安非他命成分之藥物處方籤。再者，經本院於
106年1月12日向衛生福利部食品藥物管理署函詢關於「甘草止咳水」及「鹽酸甲基麻黃鹼錠」有無含甲基安非他命成分等情形，經該署函覆略以：⑴甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品均不含甲基安他命，先予敘明；㈡「甘草止咳水」不含甲基安非他命成分或可代謝成甲基安非他命成分；㈢「鹽酸甲基麻黃鹼錠」含DL-MethylephedrineHCL成分，經人體服用後，其尿液以免疫學法進行初步檢驗或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相/液相層析質譜法進檢測，不致檢出甲基安非他命陽性反應等語，有該署106年1月19日FDA管字第1069900280號函1份在卷可稽（見本院卷第69頁），可見「甘草止咳水」不含安非他命、甲基安非他命、可代謝成安非他命或甲基安非他命之成分，而就「鹽酸甲基麻黃鹼錠」部分，縱使被告於採尿前有服用其所提出之「鹽酸甲基麻黃鹼錠」藥物，依據專業單位研究結果顯示，因該藥物所含成分經人體服用吸收後，當不致呈安非他命或甲基安非他命陽性反應。另被告於審理時自承：「綜合感冒膠囊」就是外面藥局就買得到的那種等語（見本院卷第145頁），而市售常見之感冒糖漿、藥物，均不含安非他命、甲基安非他命、可代謝成安非他命或甲基安非他命之成分，況「綜合感冒膠囊」係可在藥局買的成藥，既沒有處方箋，自無可能係因服用含有安非他命或甲基安非他命成分之藥物，而於體內代謝產生安非他命、甲基安非他命，足徵被告所辯顯不可採。至被告於本案起訴後，復提出「秀得寧錠」5顆、「甘草止咳水」1瓶、「鹽酸甲基麻黃鹼錠」1瓶及感冒膠囊
5顆，惟難以排除上開藥物係本案起訴後始摻入毒品提供法院送驗之可能，是上開藥物，縱有驗出甲基安非他命成分，亦難作為有利被告之認定，附此敘明。
㈣綜上所述，被告上開辯稱均洵無可採，是其確有於105年5
月24日15時27分許為臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人室採尿時回溯前96小時內之某時，在臺灣地區，以不詳方式施用甲基安非他命1次之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、按毒品條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第
1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年第2次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第875號為緩起訴處分，並命被告至指定之醫療機構完成戒癮治療，緩起訴處分期間自104年12月10日至106年12月9日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。
故被告於104年間，因犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定後，於5年內再犯本案施用毒品罪，揆諸上開說明，本案犯行自應逕予追訴處罰。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所稱之第二級毒品，不得非法持有或施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於103年間因妨害自由案件，經本院於103年5月15日以103年度訴字第104號判決判處有期徒刑4月確定，並於103年10月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及附命緩起訴，仍
不能深切體悟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足見被告自制能力尚有未足，並考量其犯罪動機、目的、手段，自述專科畢業之智識程度、現從事食品業，家中尚有父母親需其扶養之家庭經濟狀況（見本院卷第152頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以期相當。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪政和到庭執行職務。
中華民國106年6月29日
刑事第二庭法官許文棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳彥宏中華民國106年6月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。