裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上字第237號民事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度上字第237號上訴人愛芬貿易有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
洪大明 律師被上訴人緻鎰企業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 程弘模 律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國99年5月31日臺灣臺中地方法院98年度訴字第1422號第一審判決提起上訴，本院於99年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之；又當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第196條第2項、第270條之1第3項分別定有明文。在處分權主義、辯論主義或當事人進行主義範圍內，兩造當事人所成立之爭點簡化協議，應屬程序選擇契約亦即為訴訟契約之一種，對兩造當事人應有契約之拘束效力。另兩造當事人於法院行爭點整理後已獲得結果，但兩造間並未成立爭點整理協議，如有違反爭點整理結果而提出新攻擊防禦方法時，是否准許提出，應視提出者有無違反「訴訟促進義務」及應否受逾時提出攻擊防禦方法而適用相關「失權規定」，即法院應否適用民事訴訟法第196條第2項、第270條之1第3項規定之問題。本件於言詞辯論時上訴人始主張本於物之瑕疵擔保，依民法第259條解除契約，及給付遲延，請求返還價金，惟兩造於原審民國98年7月6日已就本件請求權基礎陳明本件買賣契約標的物有瑕疵，解除契約請求返還價金（見原審卷第38頁），於本院亦自承因修不好有瑕疵才退運，解除契約請求返還價金（見本院卷第23頁背面），則於言詞辯論時上訴人逾時始行提出給付遲延之攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結，並違反訴訟促進義務，依前揭說明，給付遲延之主張部分應予駁回。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人為產製牙膏軟管，前於91年間向被上訴人公司購買產
品編號「JY-SP12」之熱風式積層軟管製管機3台（下稱系爭機器），共付款新台幣（下同）345萬元，買賣當時兩造曾口頭約定，系爭機器就24.5mm口徑120mm長之軟管，每分鐘生產速度應達100支以上、就31.5mm口徑150mm長之軟管，每分鐘生產速度應達80支以上。就34.5mm口徑225mm長之軟管，每分鐘生產速度應達60支以上。上訴人付清價金後，要求被上訴人將系爭機器運送至中國大陸南京地區之訴外人「南京 克莉絲汀 軟管實業有限公司」（下稱克莉絲汀公司）之工廠使用。惟系爭機器運至克莉絲汀公司辦理驗收及試運轉時，發生「軟管長度不一」、「黏度不足、爆管率高」、「每分鐘生產數量不足」、「常當機」等嚴重瑕疵，致無法通過驗收及供為生產使用，經被上訴人公司派員到廠檢視及操作，仍無法改善。系爭機器嗣經中華人民共和國出入境檢驗檢疫局以產品不合格率高，不能滿足規定使用要求為由，未通過檢驗。被上訴人公司乃於93年12月6日出具「同意退回改造書」，並於94年1月間將系爭機器運回被上訴人位於台中之工廠，迄今已逾4年，被上訴人仍未完成修復並交付上訴人，經上訴人屢催，仍置之不理。上訴人爰依民法第259條及第179條規定，以書狀繕本之送達為解除契約之意思表示通知，並請求被上訴人返還已收之價金。
㈡系爭機器價金之給付，有訴外人克莉絲汀公司所開立之商業
發票可證，被上訴人如予否認，則應負舉證責任。本件上訴人向被上訴人公司購買系爭機器，原即要轉賣訴外人克莉絲汀公司，自須獲訴外人克莉絲汀公司對系爭機器試車、驗收合格。系爭機器係以訴外人克莉絲汀公司名義辦理進口大陸，因有瑕疵，無法正常運作，必須辦理退運，依大陸海關規定，須由被上訴人公司出具瑕疵證明文件，始可出關運回；被上訴人公司始出具同意退回改造書予訴外人克莉絲汀公司，據以辦理退運手續，亦足證瑕疵皆屬事實，否則被上訴人公司何以同意出具該證明文件。
㈢兩造於98年11月24日會同至被上訴人公司勘鑑系爭機器，鑑
定測試項目為1.拉力實驗、2.尺寸量測、3.製程見證（外觀）、4.製程見證（速度）等。經鑑定人員財團法人塑膠工業技術發展中心（下稱工業技術發展中心）鑑定結果：
⑴、機台Ａ（34.5mm口徑x225mm長度）：
1.產出速度無法達到約定之每分鐘60支，只有32支左右。
2.產出之製品表面接合處凸起，導致無法印刷。
3.產品切口不夠乾淨俐落，常有毛邊毛屑殘留。
4.產出之製品近90%為橢圓形，與正常的均勻圓筒管不符。
⑵、機台Ｂ（31.5mm口徑x150mm長度）：
1.產出速度無法達到約定之每分鐘80支的要求，只有57支左右。
2.產出製品表面接合處凸起且焊接不平整，導致無法印刷。
3.產品切口不夠乾淨俐落，常有毛邊毛屑殘留。
4.產出製品近90%為橢圓形，與正常的均勻圓筒管不符。
5.生產中常出現爆管、機械當機、原材料卡在機械模具上無法動作、常態性的產出廢料。
⑶、機台Ｃ（24.5mm口徑120mm長度）：
1.產出速度無法達到約定之每分鐘100支的要求，只有63支左右。
2.產出之製品表面接合處凸起，導致無法印刷。
3.產品切口不夠乾淨俐落，全數均有切口瑕疵壞損。
4.產出近90%的橢圓形，與正常的均勻圓筒管不符。
⑷、成品內部有燒焦之痕跡。
⑸、鑑定報告第2頁於測試第3項目之焊接處雖稱樣品平滑牢
固或部分樣品平滑牢固，但因焊接處皆有落差凸起，全數無法符合上訴人印刷生產基本要求。另第6頁照片中之機台Ａ樣品，並非上訴人要求之標準品。第2頁測試第4項與上訴人要求之每分鐘生產數目不同。
㈣證人 李吉全 於99年3月22日到庭證稱：「同性質的機器，我
們在大陸另外也有購買5台；被上訴人的機器送過來時，試機時就有問題，有焊接不良的情形，就是有縫合不住、容易虛焊、容易裂開；還有操作時不順暢，會有擠管及裂開的情形，另外原材料平面的軟管材料要進入機器形成捲筒狀的時候，操作上會有困難。」足證系爭機器確有嚴重瑕疵而不能正常生產使用之情事。
㈤被上訴人公司雖另辯稱「在機器旁以紙箱裝的舊零件即上訴
人退運回來之機器零件，此非屬原本所安裝之零組件」云云。惟查，上開大陸地區之零件乃被上訴人公司人員即訴外人 何添祥 於電話中委託上訴人在中國上海採購，供為零件之更換。因尺寸不符，始於94年5月22日一併運交被上訴人公司。另系爭機器並未先在台灣試機，且使用之原料均屬相同，被上訴人明知上訴人購買系爭機器是銷至大陸，自應依大陸當地之電壓設計，或另為穩壓設計，豈可以高週波輸出電力不同為由搪塞。被上訴人雖另辯稱系爭機器業已修好，然自運交被上訴人公司4年多以來，被上訴人從未通知上訴人取回，果若修復，何以經鑑定結果，系爭機器仍有嚴重瑕疵而無法正常使用？足認系爭機器確有瑕疵，致無法通過驗收及供為生產使用，且迄未修復，上訴人爰以書狀繕本之送達為解除契約之意思表示通知，並依民法第259條及第179條規定，請求被上訴人返還已收之價金3,450,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈥訴之聲明：被上訴人應給付上訴人3,450,000元，及自起訴
狀繕本送達之翌日（即98年6月12日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以下各詞置辯：㈠上訴人固有於91年間向被上訴人購買系爭機器3台，並已付
清價金345萬元，惟被上訴人已依上訴人指示於92年間將系爭機器分二次運送至中國大陸地區之訴外人克莉絲汀公司工廠按裝完畢，雖訴外人克莉絲汀公司嗣於94年1月將系爭機器運交被上訴人整修，然系爭機器並無上訴人所指摘之「軟管長度不一」、「黏度不足、爆管率高」、「每分鐘生產數量不足」、「常當機」…等「具有嚴重瑕疵」、「無法通過驗收」、「不能作生產使用」等情事。
㈡系爭機器因上訴人欲行運送中國大陸裝機運轉，故在臺灣裝
運前，上訴人公司即先行在被上訴人公司進行驗機，經確認合格後始行裝箱，試機過程有被上訴人公司所拍攝之光碟可證。若系爭機器有上訴人所稱「裁切軟管長度不一」、「黏度不足、爆管率高」、「當機」等情形存在，則在台灣驗機時，應可發現該等情形存在，然既經上訴人確認後始行裝箱，足見並無瑕疵存在，否則上訴人豈會同意受領並將之運送大陸及為付款之理？㈢系爭機器運至訴外人克莉絲汀公司後，亦隨即裝機及驗收，
亦有被上訴人公司拍攝之照片可參，訴外人克莉絲汀公司並宴請被上訴人公司之人員。上訴人驗收完成後，被上訴人公司從未接獲訴外人克莉絲汀公司或上訴人公司就系爭機器在操作運轉上有何不符契約約定之瑕疵存在之通知。
㈣上訴人所為系爭機器「每分鐘生產數量不足」之指摘，並非
實在。上訴人向被上訴人訂購系爭機器時，並未特別指定機器所應達成之生產速度，而系爭機器前在台灣驗收時，其產能每分鐘可達60支以上，此一生產速率亦係上訴人公司所認可之生產速率，倘有產能不足情形，於新機試機運轉時，即可輕易判別，況系爭機器交付後，上訴人又於93年間再向被上訴人訂購同型之機器1台，並出口至印尼，貨款同樣付清，益見系爭機器並無瑕疵。上訴人突於交機數年後指摘系爭機器有「嚴重瑕疵」、「無法通過驗收」云云，被上訴人否認，且上訴人已逾通常合理之檢查期間，與民法第356條以下規定意旨不符，其藉詞主張解除契約，自非合法，其請求返還價金，即無理由。
㈤訴外人克莉絲汀公司於系爭機器運轉近2年後之94年間，向
被上訴人公司表示系爭機器發生運作不順之情形，表達希望運回被上訴人公司整理修繕之意，此時距當年交機日期已有數年之久，為順利辦理中國大陸機器通關手續及當地相關稅捐節稅考慮，訴外人克莉絲汀公司要求被上訴人依該公司所擬妥之「同意退回改造書」內容，製作「同意退回改造書」交付該公司以便辦理機器通關手續，該「同意退回改造書」實非因被上訴人原所生產之系爭機器有所瑕疵而行簽立。迨系爭機器運回台灣後，被上訴人公司技術人員開箱檢視發現，機器已非被上訴人公司原始組裝之內容，有遭擅自換裝非被上訴人公司零組件之情形，遭更換之主要零件有「追剪驅動器」、「切管驅動器」、「控制器」、「追剪馬達」、「裁切馬達」、「高週主機」（台灣製換成大陸製）及「人機介面」（彩色換成單色），原所附之模具亦未附隨退回。上訴人雖稱置換零組件係被上訴人公司人員何添祥所委託上訴人於中國大陸上海採購以為更換云云，被上訴人否認之。系爭機器交付運轉已逾1年以上，已過保固期，另系爭機器之各項零組件本須精準適切搭配，方能運轉順暢，如由非專業技術人士自行拆除、更換零組件，即易發生運轉不順、機器故障等情形。故系爭機器退運回台灣時，縱有上訴人所述之運轉障礙情形，亦係出於買受人自行拆卸機器及更換非原廠零組件所致，核與被上訴人公司原所生產之內容無涉。況系爭機器運回被上訴人公司整修，乃係被上訴人與訴外人克莉絲汀公司間之修繕契約關係，核與兩造間原有之買賣契約無關。
㈥依工業技術發展中心驗證檢測實驗室之委託試驗報告所示：
⑴、有關「軟管（LDPE+鋁箔）接縫拉力試驗-斷裂型態」：
三台軟管製管機之接縫平均強度分別達10.9kgf、10.9k
gf、10.5kgf，與對照組之市售牙膏軟管接縫平均強度
10.3kgf相較，並不遜於市售牙膏之接縫強度水準。自無上訴人所指「軟管接縫強度不足，成品容易爆管」之情形。
⑵、軟管裁切長度：三台機器之軟管裁切長度，與平均值相
較，其長短誤差值均小於0.3mm，所製成之軟管外徑與模具之外徑亦無明顯差異，亦無上訴人所指摘「軟管長度不一」之瑕疵。
⑶、系爭機器於履勘當日，自開始勘驗至完畢，並無當機情
形，每分鐘生產速率分別為39支、62支、74支等，惟兩造並無約定系爭機器需達每分鐘60支、80支、100支之生產速率，故試驗報告所載之生產速率，不足作為系爭機器之產能有未符約定之認定。
⑷、試驗報告中固記載系爭機器所產製之部分軟管焊接處（
指Ｂ、Ｃ機台）有不平滑、不牢固、切口處不平整、有毛邊、毛屑殘留及生產速率低等，然查系爭機器已非新機，其產能、焊接效率，自與全新機械有所差異，此屬常情，且上開細微缺失，並不影響所製成之軟管黏合接縫之強度及裁切成品之精準度，由此推論，系爭機器於新品時期，其品質、效能應已符通常之品質、效能水準。
㈦證人 許吉全 於99年3月22日言詞辯論期日證稱：「工廠並沒
有針對這三台機器的問題開會如何解決」「…在我回台之前，這機器都是閒置在那邊。」、「我們大陸的工廠24小時滿載在運作。」、「克莉絲汀公司並沒有因為這三台機器無法上線的關係而另外採購大陸的機器」等語。然第1台機器運至訴外人克莉絲汀公司裝機、試機，果即出現瑕疵，然訴外人克莉汀絲汀公司或上訴人卻始終未曾討論及如何改善或解決？反而於相隔數月之後，又受領第2及第3台機器，核與交易習慣不符。況訴外人克莉絲汀公司既因生產線滿載乃行增購系爭機器，豈有遇機器發生瑕疵而不討論解決之道，或要求被上訴人改善之理？反任令機器「閒置」，實有違常理，且證人許吉全已自訴外人克莉絲汀公司離職數年之久，其對系爭機器之外型陳稱已無印象，然卻能逐一細數系爭機器之各項生產數據，並指明與上訴人所述完全相同之瑕疵云云，其證詞之證明力顯有可疑。
㈧答辯聲明：⒈上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不
利判決，願以臺灣銀行臺中分行無記名定期存單或現金供為擔保，聲請宣告准免假執行。
四、兩造於本院補充陳述方面：㈠上訴人部分：
⒈被上訴人主張系爭機器於台灣即已試機驗收完成乙節，並不
實在；蓋本件系爭機器之安裝地點在大陸南京，被上訴人應負責運送至大陸南京，裝機試車驗收完成，被上訴人之義務始完成；且徵諸一般商場慣例，豈有在被上訴人工廠即進行驗收之理？被上訴人所辯，毫無足取。
⒉依原證四被上訴人所發之「同意退回改造書」，被上訴人已
坦承「設計上有諸多不完善的地方」、「次極品率高」、「質重、產能無法保證」、「經我方技術人員到廠鑑定後確實如此」、「我方同意將此三台機器重新送回我公司進行整修、測試」；足證系爭機器於送抵大陸南京工廠，進行安裝、驗收時，發生上開瑕疵，被上訴人公司多次派員到大陸南京工廠進行測試、檢修，均無法修繕完成，最終才退回原廠進行整修、測試。是以本件並無被上訴人所指更換零件情形，倘有如此情形，則被上訴人已多次派員赴大陸南京進行測試，嗣又退運回台灣，何以被上訴人均未提及此一情形？又願意退運回台！足證被上訴人所言不實。
⒊本件於機器運至大陸南京，連絡、驗收、測試、整修等事宜
，均係上訴人與被上訴人公司進行連絡；嗣因進口公司名稱為大陸南京之克莉絲汀公司，故退回改造書之收件人名稱亦應為克莉絲汀公司，絕非係克莉絲汀公司委託被上訴人公司代為整理。復且，該「退回改造書」中並無委託代為整修之字眼，反而均係被上訴人自承設計不完善、次極品率高、質重產能無法保證，派員鑑定後情況確實如此等語；被上訴人為圖卸責，一再作反於文義之解釋、硬拗，並不可採。
⒋依被上訴人所出具之「同意退回改造書」，被上訴人已將該
三台機器載回整修，迄今已六年餘，經原審囑託工業技術發展中心鑑定，該三台機器仍具有瑕疵；顯見，被上訴人迄今仍未修復，上訴人以原證二、三之存證信函催告履約，但被上訴人均未置理，顯已遲延，則上訴人依法為解除契約之意思表示，再請求返還已付價金，應為法之所許。
㈡被上訴人部分：
⒈本件系爭機器在臺灣產製組裝完成後，曾由上訴人之法定代
理人甲○○與其父乙○○親至被上訴人公司試機檢驗合格，始依其指示裝運至中國大陸裝機地點，其後事隔年餘因系爭機器遭人擅自拆解更換組裝其他組件（中國大陸製）致有問題，而由訴外人克莉絲汀公司委託被上訴人代為整理、修繕，被上訴人完成修繕後，訴外人公司遲未指示檢驗裝運事宜，且修繕費用尚未理清，被上訴人乃租用貨櫃暫時裝櫃置放於被上訴人公司廠區。時隔數年後（即97年底），上訴人公司始突然含混指摘系爭機器有『嚴重瑕疵』、『無法通過驗收』云云，嗣於原審始指摘系爭機器有「軟管長度不一」、「黏度不足、爆管率高」、「每分鐘生產數量不足」、「常當機」等瑕疵，然原審法院現場勘驗系爭機器除無上訴人所稱「當機」情形外，經囑託工業技術發展中心實施鑑定，系爭機器產製軟管之接縫平均強度分別達10.9kgf、10.9kgf、
10.5kgf，與對照組之市售牙膏軟管接縫平均強度10.3kgf相較，並不遜於市售牙膏之接縫強度水準，軟管裁切長度與平均值相較，其長短誤差值均小於0.3mm，而上訴人之代理人乙○○於系爭第二、三台機器製造完成尚未拆運大陸前，確曾至被上訴人之工廠實地驗機，試機過程順利，並親自以手錶計時驗證軟管生產速度後，始行運交訴外人克莉絲汀公司，足見亦無生產數量不足之情事，上訴人上開指摘並非事實。
⒉上訴人執「同意退回改造書」記載內容，主張渠曾在93年12
月前向被上訴人為瑕疵通知，且經被上訴人派遣人員到中國大陸實際驗證，承認系爭機器有設計缺失云云。然上開「同意退回改造書」內容，係因訴外人克莉絲汀公司於系爭機器裝機運轉近二年後，向被上訴人表示系爭機器發生運作不順之情形，表達希望運回被上訴人整理修繕之意，為順利辦理中國大陸機器通關手續及當地相關稅捐節稅考慮，乃要求被上訴人依照該公司擬妥之「同意退回改造書」內容，製作「同意退回改造書」予該公司以辦理機器通關手續，此由上訴人於原審主張稱：「…辦理退運，依大陸海關規定，須由被告公司出具瑕疵證明文件，始可出關運回…」（請參原審判決第2頁）及證人 蘇錦鳳 於原審之證述甚詳。再者參諸原審法院履勘系爭機器所見，系爭機器確有遭人擅自置換各式中國大陸製及其他廠牌零之「降壓變壓器」、「追剪伺服馬達驅動器」、「裁刀伺服馬達驅動器」、「主機驅動變頻器」、「供料驅動變頻器」、「追剪伺服馬達」、「裁刀伺服馬達」、「主機驅動馬達」、「供料驅動馬達」、「人機介面」、「PLC控制器」、「譯碼器」、「分配器」、「SSR1」、「HF高週波加熱機」等零組件之情形，自不得僅以被上訴人配合克莉絲汀公司辦理運送機器出口手續之「同意書」，逕認系爭機器有上訴人主張之瑕疵。
五、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人對於原審上開判決結果聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,450,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即98年6月12日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願以臺灣銀行臺中分行等值無記名定期存單或現金供作擔保，聲請宣告准免假執行。
六、查上訴人前於91年1月18日委由乙○○為代理人，並以訴外人克莉絲汀公司之名義，向被上訴人訂購積層軟管製管機三台，約定總價3,450,000元（附模具三組，內徑為24.5mm、
31.5mm、34.5mm），付款方式為訂金50萬元、乙方（指被上訴人）工廠驗收後支付2,605,000元、安裝測試完成付清10%345,000元。被上訴人嗣於92年1月產製出第一台「熱風式」軟管製管機，並運交至上訴人所指定之訴外人克莉絲汀公司及派員至南京進行該台「熱風式」軟管製管機之安裝及測試，被上訴人繼又於92年8月產製出第二、三台「高週波」軟管製管機，亦運交上訴人所指定之訴外人克莉絲汀公司，上訴人業已付清買賣價金3,450,000元。於93年12月6日被上訴人出具「同意退回改造書」予訴外人克莉絲汀公司，訴外人克莉絲汀公司則於94年1月間將三台軟管製管機運交被上訴人等情，業據兩造分別提出相關契約文書、報關、航運資料及照片為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
七、本件上訴人以被上訴人所出售之系爭三台軟管製管機存在有物之瑕疵為由，主張解除系爭三台積層軟管製管機之買賣契約，並請求被上訴人返還價金云云，被上訴人則以前詞置辯。按民事訴訟如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又買受人如主張出賣人所已交付之買賣標的物存在有瑕疵者，應就出賣人所交付之買賣標的物存在有瑕疵之有利於己之事實，負舉證責任。經查：
㈠證人許吉全（為訴外人克莉絲汀公司前員工）於原審到庭證
述：「…我曾在愛芬公司在印尼設廠的地方工作，是李先生介紹我去大陸工作的，薪水是領大陸克莉絲汀的薪水…機器運到大陸時，我人在大陸的工廠。第一次被告（被上訴人）送了一台機器公司到大陸去，有兩位技術人員一起過來，一位就是在庭的何添祥，另一位我不清楚他的名字。（法官問：運到大陸的機器，有無參與點交貨驗收的工作？）機器定位的工作是我負責的…被告的機器送過來時，試機時就有問題，有焊接不良的情形，就是有縫合不住、容易虛焊、容易裂開；還有操作時不順暢，會有擠管及裂開的情形，另外原材料平面的軟管材料要進入機器形成捲筒狀的時候，操作上會有困難。（法官問：當時你們如何處理？）被告方面派來的兩位技術人員在大陸待了約不到一個禮拜就回台灣去了，回台灣之前，機器問題沒有解決…後來工廠另外派了一些工人進行機器的試操作，不過並沒有更換大陸地區的零件，但是仍然沒有辦法因應客戶的需求。這些問題乙○○也有在大陸，他也清楚…工廠並沒有針對這三台機器的問題開會如何解決，因為這個問題都是交給原告（上訴人）的訴代李先生去處理…（法官問：機器試機時，李先生有無在大陸？）他當時有在大陸，因為是他負責處理買賣的，所以克莉絲汀公司認為李先生會處理這個問題。至於李先生如何與被告公司交涉處理這機器的問題，這我並不清楚…」等語。
㈡證人何添祥（被上訴人公司員工）則證述：（法官問：機器
運到大陸時，你都有去？）有兩次，第一次是一台機器，第二次是兩台。（法官問：第一次機器試機的結果有無無法運作的情形？）第一台試機的時候，因為軟管原料品質有問題，所以沒辦法順利的處理；在臺灣有試機過，不過臺灣的原料和大陸的原料應該是不同的，臺灣試機的原料應該是李先生從印尼那邊送過來的…當時並沒有要求要提供印尼的材料來做試機，只是想辦法要幫它調整好。我們在大陸待了約一個禮拜左右，這禮拜就是要解決試機的問題，不過我們離開的時候還沒有完全解決問題。因為這台機器是新生產的機器，所以操作的人員必須要有足夠的素質，而且必須要熟悉機器才能夠操作，即使是我也是要有足夠的時間才能操作…第一台因為是採用熱風式的，所以溫度的設定若有不適當的情形，就會有…生產出來的成品會發生皺摺的情形，若不足也有問題…因為機器是原型機，之前臺灣沒有同型機器的生產，而且原料很貴，都是李先生所提供的，因此我們並沒有充分的機會來進行試驗，（法官問：回台灣後針對這問題有無改進？）回台後我們有改進，第一台的機器是採用熱風式的，所以我們回台後為了解決這問題，第二、三台就改用高週波的方式來生產等語。
㈢依上開二位證人所述，被上訴人所生產之第一台熱風式軟管
機，因屬原型機，於運交訴外人克莉絲汀公司時，即有無法順利生產軟管成品之情事，雖經被上訴人員工停留大陸南京一週之時間，試圖以調整機器參數之方式處理，但仍未能完全解決問題，嗣後始會將第二、三台機器，改以「高週波」方式進行軟管之熔接。客觀上足認被上訴人所交付之第一台軟管機，確有瑕疵存在，否則被上訴人又何須變更第二、三台機器之原「熱風式」改為「高週波式」之方式？另查，上訴人並未提出兩造間有約定系爭機器需達每分鐘60支、80支、100支之生產速率之證明，另本院依被上訴人於原審所提出之試機光碟所擷取之影像內容觀之，上訴人之代理人乙○○於系爭第二、三台機器製造完成尚未拆運大陸前，確曾至被上訴人在台之工廠實地驗機，試機過程順利，上訴人代理人並親自以手錶計時驗證軟管生產速度後，始行運交訴外人克莉絲汀公司。足認第二、三台機器業於拆運大陸之前，應已符合兩造間之系爭買賣契約所約定之本旨，否則上訴人當無在前述第一台機器存有問題之情形下，繼續受領瑕疵之物及給付買賣價金之理。又證人何添祥證述：「…第二台生產在臺灣就有試機，李先生（即乙○○）和他兒子也有在場。第二、三台機器運到大陸時，我也有過去，不過第二、三台機器送到大陸時好像沒有試機，因為它工廠還沒弄好。第一台和第二、三台機器送到大陸間隔約幾個月。第二、三台機器送到大陸時…因為他們沒給我們環境驗收，沒有料讓我們試，所以我們只是把機器安裝好，只是拿一點點料來試而已，成品應該還好…」等語。雖證人許吉全證稱：「第二、三台機器隔了幾個月後才又一起運到大陸…第二、三台機器運到大陸時，被上訴人公司派來的技術人員是何添祥及 林朝卿 …（法官問：第二、三台機器試機的結果正常否？）不正常…當時就我所知，工人無法做出符合標準的成品，所以我知道機器應該是有問題的…」等語。然證人許吉全自承：「…不過第二、三台機器因為我另有別的事情在忙，且有熟悉機器操作的領班在場，所以我並不清楚…（法官問：工廠有無針對這問題開會討論要如何解決？）工廠並沒有針對這三台機器的問題開會如何解決…有無派人到大陸去買其他的零組件以改善機器，我並不清楚…」等語（見原審卷㈡第113頁背面）。是證人許吉全既未參與第二、三台軟管機之安裝試機，尚難據其證言而認被上訴人所生產之第二、三台軟管機，於運交訴外人克莉絲汀公司時確有上訴人所主張之瑕疵存在。
㈣上訴人雖另據卷附工業技術發展中心之鑑定結果，主張被上
訴人所交運至訴外人克莉絲汀公司之三台機器均有瑕疵。惟查，上訴人訴訟代理人於原審陳稱：「原來的零組件及另外在大陸裝的零組件、模具我們都全部運還給被告（被上訴人）了。」、「至於被證三上面所謂的更換零件圖片，我們更換的是被證三第三頁上圖圖二的零件，是大陸製的ST15B高頻感應加熱設備，其他的部分我們並沒有更換。」、「當初就我了解，只有更換1台零件…」等語（分見原審卷㈠第51頁背面、156頁背面、第200頁），參酌系爭三台機器自運交訴外人克莉絲汀公司起至運回台灣止，間隔二年，可知系爭三台機器於訴外人克莉絲汀公司受領後，曾由訴外人克莉絲汀公司之人員將之拆換部分零組件，上訴人辯稱無更換零件情形云云，委無足採；至系爭第一台機器則係運送回台後，再由原「熱風式」設計，變更為「高週波式」。是工業技術發展中心所鑑定之機器，已非被上訴人原所運交訴外人克莉絲汀公司受領之三台機器原狀，而係被上訴人另將訴外人克莉絲汀公司人員所拆換之大陸零組件再另行拆換台灣零組件後之情狀，被上訴人復否認有指示訴外人克莉絲汀公司得自行拆換零組件。本件工業技術發展中心之所鑑定之機器，既非被上訴人92年間原所生產及運交訴外人克莉絲汀公司時之機器原狀，則縱有鑑定結果所示之部分製品接合處有焊接不平整及切口留有毛邊毛屑之情形，亦不足為被上訴人前所交付上訴人之系爭機器，於當初確有目前之鑑定結果所指瑕疵存在之認定。
㈤末按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。又物之出賣人對於買受人，固應擔保其物危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。惟買受人應按物之性質，依通常程式從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。而買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。另為買賣標的之數物中，一物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除。其以總價金將數物同時賣出者，買受人並得請求減少與瑕疵物相當之價額。再者，買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。民法第345條、第354條、第356條、第359條、第363條、第364條、第365條分別定有明文。本件依上訴人所述，其於系爭第一台機器運交其所指定之訴外人克莉絲汀公司之時，在92年間即已知悉系爭三台機器有其所主張之瑕疵存在（見本院卷第36頁背面），惟上訴人迄至提起本件訴訟時，始行主張以起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示通知，已逾6個月之解除權行使期間，上訴人亦不得再為解除契約之主張。
八、基上，被上訴人於92年2月間所交付之第一台軟管機，固有瑕疵存在，惟被上訴人所另生產之第二、三台軟管機，上訴人並未能證明於92年8月間運交訴外人克莉絲汀公司時確有上訴人所主張之瑕疵存在，加以上訴人自承其於系爭機器分別運交其所指定之訴外人克莉絲汀公司之時，即已知悉瑕疵存在並通知被上訴人，惟上訴人迄至98年6月5日提起本件訴訟時，始行主張以起訴狀繕本之送達（98年6月11日）對被上訴人為解除契約之意思表示通知，因已逾法定6個月之解除權行使期間，是上訴人所為解除契約之主張，仍非有據。
九、綜上所述，上訴人主張系爭機器有瑕疪，其解除契約為合法，為不足採；被上訴人抗辯其收受買賣價金為有法律上原因，尚屬可信；從而上訴人所為解除契約之主張，並非有據，其依買賣契約解除後之法律關係，請求被上訴人返還所交付之價金3,450,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。另其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年9月30日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林玉惠中華民國99年9月30日
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