裁判字號：臺灣士林地方法院98年重訴字第339號民事判決
裁判日期：民國99年01月29日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決98年度重訴字第339號原告丁○○訴訟代理人 劉衡慶 律師
林于椿 律師 李之聖 律師被告丙○○被告 大華 證券股份有限公司法定代理人乙○○同上訴訟代理人 蕭壬宏 律師訴訟代理人甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經原告提出刑事附帶民事訴訟（98年度重附民字第23號），經本院刑事庭移送而來，本院於99年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣肆佰貳拾萬元及被告丙○○自民國九十八年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、被告大華證券股份有限公司自民國九十八年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告新臺幣捌佰叁拾伍萬零陸佰柒拾叁元及自民國九十八年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告大華證券股份有限公司如以新臺幣肆佰貳拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳佰捌拾萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、被告丙○○於民國92年2月至95年7月任職於被告大華證券股份有限公司（下稱大華公司）期間，得知投資人於證券投資信託公司購買共同基金，並無限定匯款人與該共同基金承作人需同一人，且知悉被告大華公司受理客戶下單買進全額交割股作業時，營業員得以利用非該公司客戶匯入款項，以營業員控制之帳戶下單，待成交或不足額掛單交易後，將未成交款項退回下單人頭帳戶內之作業漏洞，竟基於詐取原告財產之故意，明知被告大華證券並無發行「BCEE中期保本固定收益債券」及「6.75短期高收益分割債券」等金融商品，仍自92年7月起至97年3月止，多次向原告詐稱：被告大華公司有針對VIP會員發行「BCEE中期保本固定收益債券」及「6.75短期高收益分割債券」等保本固定收益債券等金融商品，原告認為被告大華公司為公開發行公司，對營業員應有嚴格之監督機制，因而陷於錯誤，決定依被告丙○○的推薦，購買前開金融商品，遂於如附表1所示之時間陸續匯款如附表1所示之金額至丙○○指示之如附表1所示之帳戶內，然被告丙○○於原告將投資款項匯入前開帳戶後，除匯入被告丙○○個人帳戶之金額外，則以贖回基金或未成交退回款項之方式將前開金額匯入其所控制之訴外人 郝效文 等人之帳戶內。且被告丙○○為取信於原告，於94年8月10日及95年11月6日分別偽造「6.75短期高收益分割債券受益權單位交易確認單」及「BCEE中期保本固定收益債券受益權單位交易確認單」等文書，並蓋用「大華公司債券部交易專用確認章」，用此偽造之交易憑證交付原告以取信於原告，被告丙○○並於附表2所示之時間，以被告大華公司名義陸續匯款如附表2所示之金額共計新臺幣（下同）104萬8,006元予原告，偽稱係前開金融商品之投資利息，使原告對被告丙○○所稱前開金融商品係被告大華公司發行及「高利率定存投資」產生信賴，而陸續匯款加碼。被告大華公司雖於95年6月22日即因訴外人 羅淑珍 亦遭被告丙○○以類似手法詐騙，查核被告丙○○之詐欺行為，並知悉原告曾於94年7月11日及94年7月26日依被告丙○○指示匯入款項，竟於95年7月20日向原告調查是否有遭被告丙○○詐騙時，未告知訴外人羅淑珍遭詐騙之詳情，致原告持續遭被告丙○○詐欺，金額高達1,360萬元。
㈡、被告丙○○施用詐術使原告陷於錯誤，而使原告交付金錢，業經被告丙○○自認，且經本院刑事判決認定，爰依民法第184條第1項規定請求被告丙○○賠償損害。被告大華公司為被告丙○○之僱主，自應就被告丙○○執行職務不法侵害原告權利所生之損害，負連帶賠償之責，是被告丙○○離職前，被告大華公司就前開內控機制發生疏漏，違反「證券商辦理財富管理業務應注意事項」第14點、「證券商公司治理實務守則」第3條規定，係屬違反保護他人法令之規定，並與原告遭詐騙之結果間，具因果關係，自應負損害賠償責任，被告大華公司依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第
1項前段，應負連帶賠償責任。被告丙○○離職後，因被告大華公司「內部制度有漏洞」、「未調查非客戶之匯入巨額資金」、「對原告刻意隱瞞被告丙○○之犯行」、「協助被告丙○○欺騙原告」等行為，造成原告受被告丙○○繼續詐騙，被告大華公司應依民法第184條第1項、第2項規定負賠償責任，如法院認為法人不能構成民法第184條之主體，因被告大華公司之決策者及執行者，例如總稽核、法務主管、經管部主管、督導主管、經理等實際行為人有管理上有疏失，原告主張被告大華公司應負民法第188條第1項規定負連帶賠償責任。又本院如認為被告大華公司不構成侵權行為損害賠償責任，則因原告如附表1所示編號1、2號之金額共計320萬元，係匯入被告大華公司之帳戶，被告大華公司並無收受該金額之法律上原因，爰依不當得利之法律關係，備位請求被告大華公司返還320萬元等語。
㈡、對被告抗辯之陳述：
1、民法第184條並未明文規定該條主體限於自然人，故就該條主體是否限於自然人，抑或包含法人，皆屬條文文義可能包含之範圍。衡估現今工商社會，多以法人為主體，故倘依法人指示而忠實執行職務之受僱人，因執行職務而違反法律規定，應由法人負該違法責任。本件被告大華公司本身有制度或決策上之故意或過失，應由被告大華公司自負民法第184條之侵權行為責任。
2、被告丙○○詐騙原告之交易，當初係向原告表示，所應開立之帳戶係被告大華證券之「債券戶」，當時被告丙○○確實曾持被告大華公司債券部真實之開戶資料要求原告填寫，使原告誤信自己已於被告大華公司開立「債券戶」，原告因被告丙○○具大華公司營業員之身分及確實曾填寫被告大華公司之開戶資料，方遭被告丙○○詐騙，被告丙○○之行為客觀上應足認係與執行被告大華公司之職務有關。被告大華公司自非可以原告未於大華公司開戶，無法察覺被告丙○○之詐騙行為為藉口，圖免責任。
3、原告某些匯款時間確實係在被告丙○○離職後，但被告大華公司在發現羅淑珍事件後，向被告稽核前，早已知悉當時原告所匯款項退還名義係「郝效文」，並非「 溫汝傑 」，然被告大華公司竟未繼續詢問原告其中差異，顯見該次稽核徒具形式，倘被告大華公司進一步詢問原告，或告知原告其稽核之真正目的係基於「羅淑珍事件」，則原告知悉被告丙○○之犯行後，豈有繼續受被告丙○○詐騙之可能。
4、被告大華公司於查核報告中已自承被告丙○○得以詐騙原告，乃因被告大華公司前開制度上之漏洞所致，此即表示被告大華公司有注意義務之違反，且係得以事先避免之過失，被告雖認為該制度漏洞並未違反法令云云，實不足取。
5、「證券商辦理財富管理業務應注意事項」、「證券商公司治理實務守則」等規定，係主管機關參考外國針對風險管理或洗錢防制之立法例後所訂定，顯見上開法令之規範目的，乃係透過規範證券商之方式，降低各種可能透過證券市場或財富管理出現之不法風險，以提高證券市場及財富管理市場之健全，保障投資人之權益。且公司治理此一概念所以成為近年來金融市場之重要議題，正係因為先前國內外諸多造成投資人重大損失之金融弊案，皆起因於公司內部制度之不完善，是建立良好公司治理制度之目的，正係為避免投資人再因公司制度之不健全，而成為特定金融犯罪之溫床。故綜上可知，前開2法令皆係為保護他人為目的之法令。
㈢、並聲明：1.先位聲明：被告應連帶給付原告1,360萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.備位聲明：被告大華公司應給付原告320萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告丙○○則以：其確實向原告偽稱被告大華公司有發行前開金融商品，致原告陷於錯誤而匯款共計1,360萬之金額，但其曾匯款如附表2所示之金額共計104萬8,006元給原告，且已於如附表3所示之時間，返還如附表3所示之金額共計4萬4,296元與原告，自應扣除前開金額，且因伊詐欺而積欠多位被害人款項，現尚無資力賠償原告損失等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告大華公司則以：
㈠、原告自始至終非被告大華公司客戶，亦與被告公司從無任何交易往來，被告丙○○亦非推廣被告大華公司之業務機會而認識原告，且原告於95年3月8日以後皆將金額匯入被告丙○○個人帳戶，顯見被告丙○○並非執行被告大華公司之職務而認識原告，亦非借執行職務之機會而侵害原告權利；且依證券商負責人與業務人員管理規則第16條第3、8、9、
11、12款規定，旨在保障證券商及投資人交易安全，並得以維護市場交易秩序，若任令投資人與業務人員私下授權委託，則市場交易將無從維護，故被告丙○○前開行為非合法執行職務，亦非民法第188條第1項之「執行職務」，自無令被告大華公司依民法第188條第1項負僱用人連帶賠償責任之理。
㈡、被告丙○○任職被告大華公司之期間為92年2月17日至95年
7月10日，原告遭被告詐騙而匯款之金額，若係發生於被告丙○○離職後，因被告丙○○此時已經與被告大華公司無僱傭關係，被告丙○○無論形式外觀或實質面均未再受被告大華公司之指示及監督而執行被告大華公司之勞務，自不應令被告大華公司就此部分負責；並就被告丙○○離職後均請原告匯款入被告丙○○之個人帳戶，則更可顯示該部分之匯款與被告大華公司完全無關。縱認被告大華公司就被告丙○○離職後之行為仍應負僱用人責任，但被告大華公司就被告丙○○離職後之行為既已無從預見，且無從再行加以監督防範，依民法第188條第1項之立法意旨，亦不應令被告大華公司就被告丙○○離職後之行為負損害賠償責任。
㈢、被告大華公司於發現訴外人羅淑珍之事件後，即積極為查訪並編纂詳細之查核報告，雖原告非被告大華公司之客戶，被告大華公司仍通知其到公司說明，但原告在被告大華公司調查時，卻稱係代訴外人溫汝傑清償交割款，並已獲清償無誤，復簽立聲明書為憑，被告大華公司在無其他方式繼續調查原告所言是否屬實下，遂受其誤導，而誤信被告丙○○當時對被告大華公司所承之情事均為真實，顯見被告大華公司並無刻意隱瞞被告丙○○之犯行，亦難謂被告大華公司就系爭案件未善盡調查義務，本件原告所受損失，本係肇因於原告與被告丙○○間私相授受之法律關係，要與被告大華公司無關。且原告既至始至終均未在被告大華公司開戶，亦未與被告大華公司有任何交易往來，被告大華公司自無將被告丙○○離職之情轉知與原告知悉之義務，亦非可依此令被告大華公司負侵權行為責任。
㈣、另依「證券經紀商受託買賣預收款券作業應行注意事項」及其相關附件規定，證券商辦理有價證券交易之預收款券作業時，除系爭預收款之匯款人與交易委託人（客戶）尚無明定需為同一人外，倘客戶委託買進預收款券之有價證券未成交時，已入帳之預收款項亦應返還（匯回）與委託人而非匯款人之帳戶。本件原告既非被告大華公司之客戶，其將金額匯入被告大華公司預收款券之主交割專戶中，以履行被告大華公司其他客戶委託交易時之款項預收要求，在交易未成交時，被告大華公司雖依程序將預收款項退還委託客戶之帳戶中，並無違反法規規定。故前開專案查核報告中所言之作業漏洞，並非被告大華公司之交易控管或內控內稽機制有悖於法令之疏失，僅係就被告大華公司於現實作業面上發現可能產生疏漏行為之用語，原告所稱因被告大華公司作業管理上有違法疏失致遭詐騙而受有損害，誠屬誤會。
㈤、「證券商辦理財富管理業務應注意事項」係主管機關為提昇證券商經營競爭能力，並達成鼓勵證券商金融創新之公益目的所訂定，而「證券商公司治理實務守則」係為協助證券商建立公司治理制度及健全證券市場發展之公益目的而訂定，自非民法第184條第2項所謂之「保護他人為目的之法律」，原告依此主張自有誤認。
㈥、被告大華公司係屬於法人，法人在實務上應認為無侵權行為能力。
㈦、另原告從事金融交易多年，應知從事金融商品交易，需於自己在金融機構開立之帳戶中完成扣款或交割作業，惟其卻將相關投資款項匯入被告丙○○之私人帳戶，其行為顯有重大過失；故縱認被告大華公司就系爭事實須負侵權行為損害賠償責任，被告大華公司仍得主張過失相抵等語置辯。
㈧、並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本件不爭執事項如下：
㈠、原告匯款如附表1所示之金額共計1,360萬元入被告丙○○及被告大華公司全額交割股款專戶。
㈡、被告丙○○任職於大華公司之期間為92年2月17日至95年7月10日。
㈢、被告大華公司於95年5月29日接獲訴外人羅淑珍傳真，以被告丙○○偽造之「BCEErangenote受益權單位交易確認單」向被告大華公司要求支付債券利息，被告大華公司因此得知被告丙○○之詐欺、偽造文書犯行。
㈣、被告丙○○曾匯款如附表2所示之金額共計104萬8,006元與原告，並於起訴後陸續返還如附表3所示共計4萬4,296元之款項與原告。
㈤、原告曾於被告大華公司調查時，95年7月20日書立聲明書1紙。
㈥、被告大華公司之程序上有投資人於大華公司購買共同基金時，未限定匯款人與該共同基金承作人須同一人，故承作人可要求大華公司將基金出售之款項匯至與原匯款帳戶相異之指定帳戶及受理客戶下單買進全額交割股作業時，營業員得以利用非該公司客戶匯入之款項，以營業員所控制之帳戶下單，待未成交或不足額掛單交易後，將未成交款項退回下單帳戶內之情形。
㈦、被告丙○○於94年8月10日及95年11月6日分別偽造「6.75短期高收益分割債券受益權單位交易確認單」及「BCEE中期保本固定收益債券受益權單位交易確認單」等文書，偽造「大華證券股份有限公司債券部交易專用確認章」印文於其上交與原告。
㈧、被告丙○○施用詐術欺騙原告，使原告陷於錯誤，而匯款如附表1所示之金額至被告大華公司及被告丙○○個人名下，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官認被告丙○○涉犯詐欺取財、行使偽造私文書犯嫌，經以該署98年度偵字第3551號、4628號、第7718號、98年度蒞追字第3號提起公訴，經本院98年度訴字第125號、189號判決有期徒刑8年，現上訴於臺灣高等法院。被告丙○○對原告應負民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償責任。
五、本院得心證之理由：本件兩造爭執之爭點為：㈠、被告丙○○於任職期間對原告銷售前開金融商品之詐欺行為，被告大華公司是否應與其負連帶賠償責任？㈡、被告大華公司對於被告丙○○離職後，仍繼續為詐欺行為，致使原告陷於錯誤而繼續匯入款項之行為，是否須負侵權行為責任？㈢、原告是否與有過失？若有，則被告大華公司應連帶賠償責任範圍是否得因而減輕？減輕比例若干？㈣、原告得請求之損害賠償金額為若干？茲分述如下：
㈠、被告丙○○於任職期間對原告銷售前開金融商品之詐欺行為，被告大華公司是否應與其負連帶賠償責任？
1、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。次按民法第188條第1項所稱之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，縱認其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內。即受僱人職務上予以機會之行為，如濫用職務之行為或與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，自應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例要旨，89年度台上字第2706號判決、最高法院90年度台上字第1991號判決、91年度台上字第2627號判決意旨足資參照）。是以僱用人既藉由使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。又按為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號判例意旨參照）。是僱用人於受僱人因執行職務，不法侵害他人權利者，依民法第188條第
1係規定，即應與受僱人連帶負損害賠償責任，僱用人若欲免除其賠償責任，則應就民法第188條第1項之但書為證明始可免責。
2、被告丙○○基於詐取原告財產之故意，明知被告大華證券並無發行「BCEE中期保本固定收益債券」及「6.75短期高收益分割債券」等金融商品，仍自任職大華公司起持續至離職後，多次向原告詐稱：被告大華公司有針對VIP會員發行「B-
CEE中期保本固定收益債券」及「6.75短期高收益分割債券」等保本固定收益債券等金融商品，致原告因而陷於錯誤，遂於如附表1所示之時間，陸續匯款如附表1所示之金額至丙○○指示之如附表1所示之帳戶內，然被告丙○○於原告將投資款項匯入前開帳戶後，除匯入被告丙○○帳戶之金額外，則以贖回基金或未成交退回款項之方式將前開金額匯入其所控制之郝效文之帳戶內等情，為被告丙○○所不爭執（本院卷第40頁），並有卷附偽造之6.75短期高收益分割債券受益權單位交易確認單、BCEE中期保本固定收益債券受益權單位交易確認單、原告匯款至被告帳戶及被告指定帳戶之匯款單等影本為憑（本院98年度重附民字第23號卷，下稱附民卷第42至54頁），亦為被告丙○○所自認。
3、被告丙○○任職被告大華公司期間係自92年2月17日起至95年7月10日止，而原告遭被告丙○○詐騙而匯款如附表編號
1至3所示金額之期間均係在被告丙○○任職於被告大華公司內之情，為被告大華證券所自承，是被告丙○○為前揭詐欺行為時仍為被告大華公司之受僱人。被告大華公司雖抗辯被告丙○○非推廣被告大華公司之業務機會而認識原告，原告自始至終均非被告大華公司客戶，且原告於95年3月8日以後皆將金額匯入丙○○個人帳戶，再被告丙○○詐欺原告之行為亦非合法執行職務，顯見被告丙○○前揭詐欺行為並非執行被告大華公司之職務等語，惟查，被告丙○○既係在上開任職期間對原告為前開詐欺行為，且其所詐騙推薦之金融商品係聲稱為被告大華公司所發行，原告基此信賴而購買前開商品並匯款入被告丙○○所指定之帳戶，被告丙○○上開行為應係利用其執行職務之機會為上開濫用職務之行為，在客觀上當足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利，尚不因被告丙○○在他處認識原告或原告是否為被告大華公司之客戶及匯款入何帳戶而有所不同。甚且，被告係利用被告大華公司制度中，投資人於證券投資信託公司購買共同基金，並無限定匯款人與該共同基金承作人需同一人，且知悉大華證券受理客戶下單買進全額交割股作業時，營業員得以利用非該公司客戶匯入款項，以營業員控制之帳戶下單作為成交或不足額掛單交易後，將未成交款項退回下單人頭帳戶內之作業流程，而遂行其詐欺原告之行為，難謂被告大華公司就監督其業務員即被告丙○○已盡相當之義務，且被告大華公司亦未另就其選任被告丙○○及監督其職務，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害舉證以實其說，自應就被告丙○○離職前詐騙原告420萬元與被告丙○○負連帶賠償之責。
4、綜上，被告丙○○既在大華公司擔任營業員，受被告大華公司之僱用而執行被告大華公司之職務，是以被告丙○○雖捏造實際上並不存在之上開金融商品向原告施騙，然客觀上由於被告丙○○之被告大華公司業務員身分，足使原告相信被告丙○○招攬彼等購買之上開金融商品乃經主管機關核准之真正金融商品，致被告丙○○得利用此執行職務之機會詐取原告如附表1編號1至3所示之420萬元，且其行為與被告大華公司被告丙○○之職務間，自具有相當之關聯性，應堪認定。
㈡、被告大華公司對於被告丙○○離職後，仍繼續為詐欺行為，致使原告陷於錯誤而繼續匯入款項之行為，是否須負侵權行為責任？
1、按民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年台上字第1663號判例意旨參照）。是以本條項之適用自以侵權行為人為僱用人之員工或為其服勞務者為限；且就民法第188條第1項之立法意旨觀之，僱用人之所以須就受僱人執行職務侵害他人權利之行為負連帶賠償責任，係因僱用人既藉由使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，相對即應就受僱人執行職務而侵害他人權利之行為負責，是若受僱人若已離職，則僱用人既未再以受僱人執行職務而擴張其經濟領域，亦無法就受僱人之行為再為監督，則其自無庸就已離職員工之行為負責，否則即難謂與本條項之立法意旨無違。故本件原告如附表1編號4至9之匯款時間，既係在被告丙○○離職後所為，被告丙○○已與被告大華公司不具僱傭關係，其行為無論自形式外觀或實質面觀之，均未再受被告大華公司之指示及監督而執行職務，至於被告丙○○仍以大華公司名義以偽刻印章偽造文書詐騙原告，並以大華公司名義匯款，此乃被告丙○○個人之犯罪行為，大華公司並無使原告誤信被告丙○○仍然在職之情狀，況且被告丙○○離職後，原告匯款均至被告丙○○個人帳戶，原告購買大華公司金融商品卻匯款至個人名義，顯與常情不符，難認被告大華公司對被告丙○○離職後之行為需負民法第188條第1項負連帶賠償責任。
2、按「民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。民法第185條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為連帶負賠償之責任（民法第28條）。若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第188條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任。可否謂：民法對於侵權行為並未特別規定限於自然人，法人組織體內部自然人為法人所為之行為，不論適法或不適法行為，均應視為法人本身之行為，法人應負損害賠償責任等語，亦非無疑。」，最高法院95年台上字第338號判決參照。本件被告大華公司既為法人，自無適用民法第184條第1項、第2項侵權行為規定之餘地，是原告主張大華公司與被告丙○○前開詐騙原告之行為，構成民法第184條第1項、第2項之侵權行為，應負損害賠償責任，即無理由，不應准許。
3、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號、54年台上字第1523號判例意旨參照）。另按因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年上字第2746號判例意旨參照）。退步言，縱認被告大華公司可為民法第184條之侵權行為主體。然查，原告雖主張被告大華公司未告知丙○○業已離職，且於調查羅淑珍遭詐欺事件時，未詳加就被告丙○○之詐欺行為揭露，致使其繼續遭受被告丙○○詐騙而擴大其損害，被告大華公司亦應就該部分負侵權行為損害賠償責任等語，惟被告於發現訴外人羅淑珍遭被告丙○○以前開手法詐騙後，立即針對包括原告等多位受害者進行調查之情，有大華公司專案查核報告1份（附民卷第66頁至69頁）附卷可憑，惟原告在被告大華公司調查時，聲稱係代訴外人溫汝傑清償交割款，並已獲清償之情，為原告所自承在卷，並有原告簽立之聲明書1紙為證，堪可採信。是被告大華公司因誤信原告所言屬實而未再詳加追查，顯難謂被告大華公司有何未善盡調查義務之責任，再者，原告客觀上既非被告大華公司客戶，被告大華公司復在調查後信任原告所承前開情節，自無復課以被告大華公司就其營業員即被告丙○○詐欺行為之揭露義務，且被告大華公司既認原告未受被告丙○○詐欺，亦無通知原告有關被告丙○○詐騙羅淑珍或離職之義務。換言之，被告大華公司之總稽核、法務主管、經管部主管、督導主管、經理於發現羅淑珍事件後，立即進行專案查核，追查偽造債券交易憑證及利用交割專戶收受非公司客戶款項，難認其有刻意隱瞞原告或協助被告丙○○詐騙之意，綜上，被告大華公司雖未告知原告羅淑珍事件，但並無違反義務之過失，原告依侵權行為之法律關係主張被告大華公司應負損害賠償責任，即無足取。
㈢、原告是否與有過失？若有，則被告大華公司應連帶賠償責任範圍是否得因而減輕？減輕比例若干？
1、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權；故民法第21
7條第1項規定之過失相抵，係為促使被害人注意履行其應盡支義務，以避免或減少損害之發生（最高法院95年度台上字第854、2463號判決意旨參照），是以主張過失相抵之要件，需被害人對於損害之發生或擴大亦有過失為要件。
2、被告大華公司雖抗辯原告從事金融交易多年，應知從事金融商品交易，需於自己在金融機構開立之帳戶中完成扣款或交割作業，惟其卻將相關投資款項匯入被告丙○○之私人帳戶，其行為顯有重大過失；故被告大華公司自得主張過失相抵等語。然查，原告因受被告丙○○詐欺而匯入如附表1編號
1至3所示金錢，其係受被告丙○○故意詐欺，已難認其有何過失；且被告大華公司本即有投資人於證券投資信託公司購買共同基金，並無限定匯款人與該共同基金承作人需同一人，且知悉大華證券受理客戶下單買進全額交割股作業時，營業員得以利用非該公司客戶匯入款項，以營業員控制之帳戶下單作為成交或不足額掛單交易後，將未成交款項退回下單人頭帳戶內之作業程序，被告大華公司內部制度有漏洞，自難認原告因信賴被告大華公司受僱人即被告丙○○而匯款入其指示之帳戶，其就損害之發生有何過失，又原告所受損害於匯款金錢與被告丙○○時即已確定，其就損害之擴大，亦無與有過失。
㈣、被告丙○○應負損害賠償金額為多少？
1、原告遭被告丙○○詐騙而匯款如附表1所示之金額至大華公司及被告丙○○名義之帳戶而為被告丙○○所使用，惟被告丙○○曾以佯稱給付投資利潤而匯款如附表2所示金額給原告，並有原告所有之帳號00000000000000號臺北中崙郵局帳戶存摺及內頁明細表影本（本院卷第67至76頁）在卷可證，是原告實際被害之金額為1,255萬1,994元（13,600,000－1,048,006＝12,551,994）。
2、對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，依民法第321條之規定，原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務，如未為指定，即應依同法第322條之規定，定其應抵充之債務，非債權人所得任意充償某宗債務（最高法院44年台上字第923號判例意旨參照）。民法第323條規定：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。」。另按「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益。」、「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。」民法第281、第322條分別定有明文。故可知連帶債務之債務人如因清償債務，致他債務人同免責任，則尚須向他債務人行使求償權，以彌補為他債務人分擔額所為之給付，是若債務人有連帶債務與個人之債務，因以抵充個人債務為有利（參閱 孫森焱 所著民法債編總論下冊，90年
3月修訂版，頁0000-0000）。
3、本件被告丙○○並已清償4萬4,296元予原告，此為原告所不爭（本院卷第116頁），是被告丙○○該部分債務因清償而消滅。另者，被告丙○○既未在清償時指定抵充何部分債務，則應依法抵充遲延利息25日（計算式：12,551,994×5％÷365＝1,719，遲延利息每日1,719元，1,719×25＝42,975，44,296－42,975＝1,321。元以下四捨五入）。
六、綜上所述，被告丙○○在職期間（附表1編號1至3）詐欺原告420萬元，應屬執行職務而侵害原告之權利，被告大華公司自應依民法第188條第1項之規定與被告丙○○負連帶賠償責任；被告丙○○離職後繼續詐欺原告之行為，已非被告大華公司之受僱人，且被告大華公司亦未有何注意義務之違反，該部分自應由被告丙○○負侵權行為責任。被告丙○○業已清償之部分則先行抵充其個人債務部分（遲延利息25日及本金1,321元）。從而，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，主張被告應連帶給付原告42
0萬元及被告丙○○自98年6月28日（起訴狀繕本送達翌日為98年6月3日，扣除清償遲延利息25日）起至清償日止，按年息5％計算之利息、被告大華公司自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即98年6月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被告丙○○另應給付原告835萬673元（計算式：12,551,994－4,200,000－1,321＝8,350,673）及自98年6月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由。逾此範圍請求，即屬無據，應予駁回。
七、至原告備位聲明部分，因已為先位請求勝訴部分所含括，即無庸審酌，附此敘明。
八、本件原告勝訴部分，原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，被告大華公司就其敗訴部分陳明願供擔保請准免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、本件為刑事附帶民事訴訟，無訴訟費用之支出，附此敘明。中華民國99年1月29日
民事第二庭法官絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年2月1日
書記官林玫熹附表1：
┌──┬────┬────┬────┬─────────────┐│編號│匯款日期│匯款帳戶│匯款金額│受款人│├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│1│94.7.11│丁○○│200萬元│大華公司國泰世華銀行松山分││││││行帳號000000000000號帳戶│├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│2│94.7.26│同上│120萬元│同上│├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│3│95.3.8│同上│100萬元│丙○○中國信託銀行南京東路││││││分行帳號000000000000號帳戶│├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│4│95.10.16│同上│100萬元│同上│├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│5│96.3.2│同上│100萬元│同上│├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│6│96.7.11│ 諸葛珍 │77萬元│同上│││├────┼────┼─────────────┤│││丁○○│193萬元│同上│├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│7│96.8.21│丁○○│270萬元│同上│├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│8│97.3.18│同上│100萬元│同上│├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│9│97.4.18│同上│100萬元│同上│└──┴────┴────┴────┴─────────────┘附表2：
┌──┬────┬────┬────┬─────────────┐│編號│匯款日期│匯款人│匯款金額│受款人│├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│1│95.2.7│大華公司│6萬7470│原告所有之帳號000000000000│││││元│85號臺北中崙郵局帳戶│├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│2│95.2.22│大華公司│2萬5050│同上│││││元││├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│3│95.7.31│大華公司│6萬5545│同上│││││元││├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│4│95.8.21│大華公司│4萬2585│同上│││││元││├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│5│96.1.30│大華公司│5萬6682│同上│││││元││├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│6│96.2.27│大華公司│6萬996│同上│││││元││├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│7│96.8.10│大華公司│5萬6682│同上│││││元││├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│8│96.8.21│大華公司│9萬432元│同上│├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│9│97.1.29│大華公司│11萬4元│同上│├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│10│97.2.20│大華公司│9萬4527│同上│││││元││├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│11│97.3.20│大華公司│8萬9447│同上│││││元││├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│12│97.7.31│大華公司│11萬162│同上│││││元││├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│13│97.8.21│大華公司│9萬1248│同上│││││元││├──┼────┼────┼────┼─────────────┤│14│97.9.19│大華公司│8萬7176│同上│││││元││└──┴────┴────┴────┴─────────────┘附表3：
┌───┬──────┬─────┐│編號│清償日期│清償金額│├───┼──────┼─────┤│1│98年8月14日│3萬9296│├───┼──────┼─────┤│2│98年9月10日│1000元│├───┼──────┼─────┤│3│98年10月12日│1000元│├───┼──────┼─────┤│4│98年11月11日│1000元│├───┼──────┼─────┤│5│98年11月至99│2000元│││年1月15日間││└───┴──────┴─────┘