裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2592號刑事判決
裁判日期：民國100年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2592號
上訴人即被告 游家瑋 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上訴人即被告 古文德 選任辯護人 葉慶人 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第391號，中華民國100年6月22日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第1861、1862號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游家瑋共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年肆月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含無法析離之包裝袋，毛重壹點貳叁貳公克、驗餘淨重零點柒捌叁捌公克）均沒收銷燬之，扣案之黑莓機行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、SonyEricsson廠牌行動電話壹支（內含門號Z000000000號SIM卡壹張）均沒收。
古文德共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含無法析離之包裝袋，毛重壹點貳叁貳公克、驗餘淨重零點柒捌叁捌公克）均沒收銷燬之，扣案之黑莓機行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、SonyEricsson廠牌行動電話壹支（內含門號Z000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、游家瑋前於民國（下同）94年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易緝字第51號判決判處有期徒刑3月確定，並於95年4月28日徒刑易科罰金執行完畢。詎游家瑋猶不知悔改，其與古文德均明知甲基安非他命毒品係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，由游家瑋於99年12月28日下午1時許，在其位於新北市○○區○○街○○○號3樓之住處，利用網際網路連線上網至UTHOME聊天室（網址：http://chat.f1.com.tw）中之北部人聊天室（網址：http://x33.fl.com.tw）後，以「糖果小舖～北縣」（糖果暗指甲基安非他命）暱稱登入該網路聊天室，伺機販賣甲基安非他命予欲購買毒品之不特定網友。適臺北市政府警察局大同分局員警 張津華 上網執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，研判「糖果小舖～北縣」涉有販買毒品嫌疑，即以「 小成 」之暱稱在該聊天室與游家瑋攀談，於知悉游家瑋有販賣毒品之意圖後，隨即改以雅虎即時通「xman650612」之帳號與游家瑋所使用之「yoyokent」帳號進行對話，經張津華詢問購買毒品事宜，游家瑋回覆以「有要拿ㄇ」、「1客3500」、「時重」（指實重）、「你要拿多少」、「0000000000」、「要拿在打」等販賣內容及價格訊息。嗣於99年12月31日下午3時32分許，員警為誘捕游家瑋，即由警員 吳仁成 撥打前揭0000000000號行動電話與游家瑋聯繫，佯稱欲向游家瑋購買甲基安非他命，並與游家瑋相約以1公克甲基安非他命新台幣（下同）3500元之代價，於100年1月1日上午10時、11時許，在新北市中和區華夏工專對面之便利商店前進行毒品交易。游家瑋即撥打古文德所有門號0000000000號行動電話及以傳送簡訊方式，告知古文德有人欲購買甲基安非他命之數量、價格、交易時間及地點，二人即共同基於意圖營利販入甲基安非他命之犯意聯絡，由古文德於100年1月1日凌晨2時許，前往新北市中和區南勢角夜市附近，向真實姓名年籍不詳綽號「 小劉 」之成年男子，以3000元之價格購入甲基安非他命1小包以備轉售牟利，並將之攜往游家瑋前開華新街住處與游家瑋會合。游家瑋則將上開古文德甫購買之甲基安非他命抽取部分放在家中，再與古文德於同日上午11時30分許，攜帶賸餘之甲基安非他命一同前往新北市○○街○○○號前與自稱「小成」之吳仁成警員進行交易。游家瑋、古文德二人抵達約定地點，俟游家瑋將前揭賸餘之甲基安非他命1包交付予警員吳仁成，等候吳仁成交付價金之際，經警表明身分，當場逮捕游家瑋與古文德，並扣得甲基安非他命1包（警方初步秤量淨重0.74公克）、古文德所有之SonyEricsson行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），另經游家瑋同意警員前往其前揭住處進行搜索，復扣得其前述抽取放置家中之甲基安非他命1包（警方初步秤量淨重0.1公克）、游家瑋所有之黑莓機行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），嗣經警將上開扣得之甲基安非他命2包送驗（毛重1.2320公克、淨重0.7840公克，驗餘淨重0.7838公克）發覺呈甲基安非他命陽性反應，因而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、查臺北市政府警察局大同分局職務報告書為被告游家瑋、古文德以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，且為本案發生後，由警員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，亦非刑事訴訟法第159條之4第3款之文書，而被告古文德及其辯護人並爭執該份職務報告書之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，該份職務報告書應不具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人未主張排除前開文書證據及物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告游家瑋部分
(一)上揭犯罪事實，業據上訴人即被告游家瑋於警詢、偵查中、原審法院審理時及本院審理時坦承不諱在卷（見100年偵字第1862號卷第9至14頁、第72至75頁、原審卷第123至130頁、本院審判筆錄第2頁），核與證人即警員吳仁成於原審法院審理時證述之情節大致相符（見原審卷第131至134頁），而警方於上開時地先後查扣之甲基安非他命2包（經員警初步秤量，淨重分別為0.74公克、0.1公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確均含甲基安非他命成分（毛重1.2320公克、淨重0.7840公克，驗餘淨重0.7838公克），有該中心100年1月20日航藥鑑字第1000246號毒品鑑驗書1份存卷可按（見原審卷第27頁），此外，並有UTHOME網際空間北部人聊天室及雅虎即時通畫面列印資料（同上偵卷第39至41頁）、警員吳仁成與被告游家瑋於車內通話錄音譯文1份（同上偵卷第48至49頁）、查獲毒品照片4幀（同上偵卷第36至37頁）、警員吳仁成使用之0000000000號與被告游家瑋使用之0000000000號行動電話通話錄音譯文4份（同上偵卷第42至47頁）、被告游家瑋、古文德分別使用之0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄各1份（原審卷第75至87頁、第159至174頁）及扣案之黑莓機行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、SonyEricsson牌行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張）等可資佐證，是被告游家瑋上揭自白堪認與事實相符。至被告游家瑋所稱「安非他命」，實係「甲基安非他命」，此有前揭遭查獲毒品確係甲基安非他命之鑑驗書可稽，併此敘明。
(二)按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處；而意圖營利販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪（最高法院88年台上字第2398號、91年台上字第1143號、93年台上字第6309號、95年台上字第3740號、96年度台上字第3551號判決要旨參照），茲查，被告游家瑋登錄上開北部人聊天室所使用之代號暱稱為「糖果小舖～北縣」，其中「糖果」暗指甲基安非他命乙節，業據被告游家瑋於警詢時自承在卷（見同上偵查卷第12頁），足見被告游家瑋所使用之暱稱確有暗示他人持有「糖果」即甲基安非他命之意，而證人即網路執勤員警張津華於該聊天室中看到被告游家瑋之暱稱，經與被告游家瑋進行攀談後，雙方隨即改以雅虎即時通進行對話，經證人張津華探詢購買毒品事宜後，游家瑋回覆以「有要拿ㄇ」、「1客3500」、「時重」（指實重）、「你要拿多少」、「0000000000」、「要拿在打」等販賣內容及價格訊息，足徵被告游家瑋本即有販賣毒品之意，而證人吳仁成撥打被告游家瑋0000000000號行動電話連繫毒品買賣事宜，並議定買賣前述毒品之數量與金額後，被告游家瑋即將毒品交易之數量、時間、地點告以被告古文德，而由被告古文德向綽號「小劉」者購入甲基安非他命1包以備轉售，則被告游家瑋、古文德顯然係基於營利之目的而購入前述毒品，俟被告游家瑋交付甲基安非他命予證人吳仁成時，雖因承購之警員吳仁成無購買之真意而無法完成買賣，然被告等既已因營利而購入前述毒品，參諸前開說明，被告游家瑋仍應成立販賣毒品既遂罪。
(三)另按販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告游家瑋坦承上揭販賣甲基安非他命毒品之事實，復參諸毒品取得不易、量少價昂，持有毒品者實無無端輕易將所持有之甲基安非他命任意無償轉讓他人之理，此觀之被告游家瑋於被告古文德將甫購得之甲基安非他命帶至其住處時，即先抽取部分放在家中，復提高價錢欲將毒品售出，被告游家瑋當有牟利之意圖甚明。
綜上，本件事證明確，被告游家瑋販賣甲基安非他命犯行堪予認定，應依法論科。
二、被告古文德部分訊據上訴人即被告古文德供承有於100年1月1日凌晨2時許左右，在新北市中和區南勢角夜市附近，向真實姓名年籍不詳綽號「小劉」者購入甲基安非他命1小包，並將之攜帶至被告游家瑋前開華新街住處，嗣則與被告游家瑋共同前往新北市○○街○○○號前，被告游家瑋則與自稱「小成」者進行毒品交易等事實，惟否認有何與被告游家瑋共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：游家瑋打電話給伊，是要找伊與他一起合資去買甲基安非他命，伊跟游家瑋是一同到中和南勢角夜市向綽號「小劉」者合買甲基安非他命。後來伊跟游家瑋一起去交易地點時，並不知道游家瑋要賣毒品，伊也不在交易之車子附近，對於之後發生的狀況並不了解云云。惟查：
(一)被告游家瑋於99年12月28日下午1時許，以「糖果小舖～北縣」暱稱登入UTHOME聊天室中之北部人網路聊天室，經警員張津華研判該暱稱「糖果小舖～北縣」者涉有販買毒品嫌疑，即以「小成」之暱稱在該聊天室與游家瑋攀談，嗣則改以雅虎即時通進行對談，被告游家瑋則告以「有要拿ㄇ」、「1客3500」、「時重」（指實重）、「你要拿多少」、「0000000000」、「要拿在打」等販賣內容及價格訊息。嗣於99年12月31日下午3時32分許，警員吳仁成撥打0000000000號行動電話與被告游家瑋聯繫，佯稱欲向被告游家瑋購買甲基安非他命，並與被告游家瑋相約以1公克甲基安非他命3500元之代價，於100年1月1日上午10時、11時許，在新北市中和區華夏工專對面之便利商店前進行毒品交易等情，業據同案被告游家瑋於偵查中、原審法院審理時及本院審理時及證人吳仁成於原審法院審理時分別供、證述在卷（見100年偵字第1862號卷第9至14頁、第72至75頁、原審卷第123至130頁、第131至134頁、本院審判筆錄第2頁），並有UTHOME網際空間北部人聊天室及雅虎即時通畫面列印資料（同上偵卷第39至41頁）、警員吳仁成使用之0000000000號與被告游家瑋使用之0000000000號行動電話通話錄音譯文4份（同上偵卷第42至47頁）及0000000000號行動電話之通聯紀錄1份（原審卷第75至87頁）等件在卷可稽，被告古文德對此亦不爭執，此部分事實自先堪予認定。
(二)被告古文德與被告游家瑋確有共同販賣第二級毒品之犯罪事實，業經被告古文德於警詢及偵查中自承在卷，依被告古文德於警詢中自承：100年1月1日當天因為游家瑋說他朋友要購買安非他命【被告古文德所稱安非他命，經鑑驗實為甲基安非他命，下同】，經他多次請求，伊才答應幫被告游家瑋購買安非他命。警方所查扣之安非他命，是伊於100年1月1日凌晨2時左右，在新北市中和區南勢角夜市一帶，向一位友人「小劉」所購買，當時伊以3000元向該男子購得。伊於1月1日上午11時許，騎乘機車前往游家瑋現住地，將游家瑋請伊購買之安非他命交給他，游家瑋由袋子內中將安非他命挖一點起來，放在另外一個拉鍊袋中。1月1日上午11時30分左右，伊與游家瑋在新北市○○區○○街○○○號前準備販賣安非他命給游家瑋之友人（即警方），當時游家瑋與該友人在車上準備交易，我走到車輛旁邊觀看游家瑋與該人交易安非他命，後來就遭警方逮捕云云（見100年度偵字第1861號卷第16頁、第17頁），嗣於偵查中復供承：游家瑋打電話給伊，電話中說他有個新莊的朋友要買安非他命，游家瑋要伊幫他調安非他命，伊就在1月1日在南勢角一帶跟綽號「小劉」的人買1包安非他命，之後伊就帶那包安非他命去被告游家瑋家，游家瑋就先抽取一小部分安非他命放在家裡，剩下的他就帶在車上，之後伊等就一前一後的過去華夏技術學院，到目的地後，游家瑋就帶著那包毒品，上買家所報車號的自小客車，並且坐在副駕駛座，伊則沒有上車云云（見同上偵查卷第74頁），被告古文德就其如何因接獲被告游家瑋告以有朋友要購買甲基安非他命，因而由其先於100年1月1日凌晨2時許，前往新北市中和區南勢角夜市附近，向真實姓名年籍不詳綽號「小劉」之成年男子，以3000元之價格購入甲基安非他命1小包，並即將之攜往被告游家瑋前開華新街住處。被告游家瑋則將上開甫購買之甲基安非他命抽取部分放在家中後，二人再共同於同日11時30分許，攜帶賸餘之甲基安非他命一同前往新北市○○街○○○號前與自稱「小成」之吳仁成警員進行交易，嗣則經警逮捕等情，業據供述綦詳如上。
(三)而依證人游家瑋於偵查中及原審法院審理時經具結後證稱：「小成」打電話給伊說要買毒品，伊便打電話給古文德，伊說有朋友要拿安非他命1公克，問古文德多少錢，古文德說3500元，之後古文德問伊何時要，伊跟他說對方跟伊約在1月1日。1月1日凌晨3、4點，古文德有先帶安非他命1包來新北市○○區○○街○○○號3樓租屋處找伊，伊跟古文德說對方還沒有來，古文德就先把毒品帶回去。到了早上11點，「小成」打電話來說他人已經到華新街，伊說不是約在晚上，為何早上就來，「小成」說伊聽錯了，伊就馬上打電話給古文德，說對方來了，後來古文德說要趕過來，不久古文德即帶著安非他命到伊華新街住處。伊先挖一點甲基非他命出來放在袋內，目的是賺自己吃的，伊就帶著剩下的那包大包毒品，上買家所報車號的自小客車並坐在副駕駛座，當時伊車門開一半，沒有全部關起來，古文德站在副駕駛座旁邊從窗戶看進來，「小成」問伊說那個人是誰，伊就說毒品是他的，伊說可能要跟你認識吧。之後伊將安非他命交給「小成」，還沒有提到錢，車外就有4、5個警察衝進車子把伊壓住，把伊銬起來，當時古文德在車子前方約2、30公尺，伊說東西是古文德的，「小成」就叫那些警察跑去前面抓古文德。本案伊只是賺吃的，3500元是古文德全部拿云云（見同上偵查卷第73頁、原審卷第123至131頁），茲同案被告游家瑋對其本件犯罪事實始終坦認不諱，且自承與被告古文德交情不錯（見原審卷第128頁背面），衡情被告游家瑋應無為脫免自己刑責，故意誣指被告古文德之可能。又被告游家瑋以證人身分經具結後所證上情，亦與被告古文德於警詢、偵查中之前開供述及卷附行動電話通話錄音譯文、警員吳仁成與被告游家瑋於車內之通話錄音譯文之內容均相稽吻合，自均堪予採認，是被告古文德與被告游家瑋間，確有共同販賣第二級毒品之犯行，足堪認定。至被告 游家瑋嗣 於本院審理時雖改稱：古文德完全不知道我與對方有交易云云，惟此核與被告游家瑋上揭於偵查中及原審法院審理時所述不符，且與被告古文德上揭於警詢及偵查中所供知悉被告游家瑋在車上係準備交易甲基安非他命等情節不符，被告游家瑋嗣後翻異前詞改稱被告古文德並不知情，核屬迴護被告古文德之詞，自無憑採。
(四)被告古文德嗣於原審法院審理時及本院審理時，雖翻異前詞，改稱本案係與被告游家瑋各出資2000元及1500元，合資向綽號「小劉」者購買甲基安非他命，伊自己的部分已經施用完畢，被告古文德之部分如何處理伊不清楚云云。然查被告古文德此部分合資購買之辯解，非僅與其前於警詢、偵查中之供述大相逕庭，且與證人游家瑋上開證詞明顯齟齬，已難逕予採信。再者，觀諸被告古文德自承為其持用之0000000000號行動電話及被告游家瑋所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，可知被告古文德於100年1月1日凌晨1時48分至同日凌晨2時19分許間，其係在南勢角夜市一帶活動（基地台位址：新北市○○區○○街○○○巷○○號7樓屋頂，見原審卷第170至171頁）；被告游家瑋於99年12月31日下午1時37分至100年1月1日上午11時22分許間，則均待在○○○區○○街住處（該段期間被告游家瑋上開行動電話有多次通話或收送簡訊之紀錄，通訊之基地台位址均為新北市○○區○○街○○○號B1，見原審卷第83頁至85頁），並未前往南勢角夜市附近，且於100年1月1日凌晨2時許被告古文德前往南勢角一帶時，被告古文德與被告游家瑋尚有數通通話之紀錄（見原審卷第83至84頁），益徵其2人當時並未同在一處，方有以行動電話聯絡之必要。由此顯見，被告古文德於警詢及偵查中所稱其於100年1月1日凌晨2時許自行前往南勢角夜市向「小劉」購買毒品等語，方屬實情，其嗣於法院審理中辯稱其係與被告游家瑋一同前往南勢角夜市，合資向「小劉」購買毒品云云，應係嗣後卸責之詞，殊無可取。
(五)辯護意旨另辯稱被告游家瑋並未事先詢問被告古文德，即自行與「小成」談妥毒品之交易價格，被告古文德與被告游家瑋並無販賣毒品之犯意之聯絡云云。然被告古文德曾商請被告游家瑋幫忙找尋購買毒品者等節，業經證人游家瑋證述可稽（100年度偵字第1862號卷第13頁），證人游家瑋於原審法院審理時復明確證稱：伊在與警員聊天室交談時，伊是想跟古文德調取毒品。伊與警員聊完之後，有再打電話確認古文德那邊有毒品，且古文德有說要賣3500元等語（見原審卷第123至131頁），此被告古文德亦坦承本次扣案之毒品係由其於100年1月1日凌晨2時許，在新北市中和區南勢角夜市一帶，向綽號「小劉」者購買云云（見100年度偵字第1861號卷17頁、第74頁），足見被告游家瑋獲取毒品之管道，應均係來自被告古文德，而被告古文德於接獲被告游家瑋告知有人欲購買毒品之訊息後，即於凌晨2時許之深夜，前往南勢角夜市向「小劉」購買毒品，以供被告游家瑋能依約與「小成」完成交易，且於購入毒品後，先前往被告游家瑋家中，知悉買家尚未到達後，又攜帶毒品離開，直至同日上午11時許經被告游家瑋通知要與買家交易時，始再度持毒品到場，甚且，更甘冒被查緝之風險，與被告游家瑋共同前往交易地點，並貼近站立於被告游家瑋所乘坐、買家「小成」駕駛之自用小客車副駕駛座車門附近，且被告古文德苟未與被告游家瑋同有販賣毒品從中牟利之犯意聯絡，豈有無端代為奔走取得毒品，復共同前往毒品交易地點進行毒品交易，是被告古文德與被告游家瑋就上開販賣毒品犯行，自有犯意聯絡及行為分擔甚明。
(六)末關於被告古文德向「小劉」購入本案扣案之甲基安非他命之價格，其於警詢中陳稱係3000元，於偵查中則改稱為3500元，於本院審理中，又翻稱係其與被告游家瑋合資以3500元購買等語，其歷次對此之陳述並非一致。惟販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告古文德雖否認上揭販賣甲基安非他命毒品之行為，然參諸毒品取得不易、量少價昂，持有毒品者實無無端輕易將所持有之甲基安非他命任意無償轉讓他人之理，而被告古文德與「小成」並非親故，如非有利可圖，又豈會不辭奔波之勞，義務為「小成」取得毒品，並與共同被告游家瑋同赴販毒現場，是被告古文德於警詢中坦承其係以3000元向綽號「小劉」者販入甲基安非他命，較其售出之價格3500元低廉，而得從中賺取買賣差價牟利之事實，自較屬符合論理法則及社會通常經驗之合理認定，是被告古文德有販賣毒品以從中牟利之意圖甚明。
綜上各節，被告古文德上開販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，至堪認定。
三、論罪部分：
(一)按所謂販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪，並非認有二次之犯罪行為。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院67年台上字第2500號判例、96年度台上字第416號判決、94年度台上字第5317號、92年度台上字第2641號判決意旨參照）。本件雖係警員佯裝毒品買家「小成」向被告游家瑋購買毒品，「小成」實無購買毒品之真意，然被告等既係共同基於營利之意圖，由被告古文德向綽號「小劉」者購入甲基安非他命以供與「小成」進行毒品交易，依前說明，被告之販賣行為即屬既遂，至其後被告游家瑋交付毒品予「小成」，係接續原先販入之犯意而為，只成立一個販賣既遂罪。是核被告游家瑋、古文德所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告等均僅構成販賣第二級毒品未遂罪，容有未洽。被告等持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告游家瑋、古文德二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。
(二)被告游家瑋有事實欄所載之犯罪科刑及執行記錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告游家瑋就本件犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又犯毒品危害防制條例第4條之罪，如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑（最高法院100年度台上字第2855號判決意旨參考）。本件被告游家瑋係與被告古文德由警方於前述交易現場同時查獲，且觀之卷內警員吳仁成與被告游家瑋於車上錄音譯文所示「警員：他是誰？被告游家瑋：沒有，我朋友。那個是我配合的，想說要跟你認識一下。警員：是歐。被告游家瑋：我是說不用了，你針對我好了。警員：嗯。被告游家瑋：他是算前科累累。警員：是歐。（警方此時表明身分）」等對話（見100年度偵字第1862號第48至49頁），可知警員於表明身分前，被告游家瑋即已告知警員當時立於車外之被告古文德乃與其配合之共犯，警員亦非因被告游家瑋遭逮捕後之供述，始知悉被告古文德涉有販賣毒品罪嫌並因而將之查獲，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，被告游家瑋無從據以減輕其刑，附此敘明。
(三)復按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告游家瑋、古文德販售之第二級毒品僅淨重0.7840公克，其等與由警員喬裝之「小成」者約定之交易價格，亦僅3500元，數量甚少，所得利益亦屬有限，其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式顯屬有別。且被告之販毒行為，雖於其等向「小劉」販入毒品後即告既遂，然本件被告之交易對象乃喬裝買家之警員，其犯罪所生危害程度亦與已實際販出毒品之情形不同，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，被告或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定最低本刑有期徒刑7年，不免過苛，本院認其等犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定就被告二人所犯販賣第二級毒品罪均減輕其刑。被告游家瑋除法定刑無期徒刑不得加重外，同時有上開刑之加重、減輕事由，應先加後減之，並遞減之。
四、原審對被告游家瑋、古文德二人予以論罪科刑，固非無見，惟查：毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，扣案之SonyEricsson牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告古文德所有，此據被告古文德供承在卷，並有遠傳公司資料查詢單1紙附於本院卷可參，而系爭搭配門號0000000000號之行動電話，係被告古文德所有持以供做與被告游家瑋連繫毒品交易事宜之用，自屬供本件販賣第二級毒品所用之物，自應依第19條第1項規定宣告沒收，原審就此疏未併予宣告沒收，自有未洽。被告古文德猶執陳詞否認犯罪，而此依上所述，尚難認有理由，而被告游家瑋上訴意旨請求從輕量刑，然查刑之量定係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院96年度台上字第3855號判決意旨參照），茲查原審量刑，均已審酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，量刑尚稱妥適，是被告游家瑋上訴意旨所指，亦難認有理由，而無足採。惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告游家瑋、古文德二人之素行、犯罪之動機、目的、手段，明知毒品對於人體健康有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，仍販賣毒品牟利，危害社會秩序，被告游家瑋於犯罪後尚知坦認犯行，頗具悔意，被告古文德則仍飾詞卸責，不知自省之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，以資懲儆。
五、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決意旨參照)。查扣案之甲基安非他命2包（實秤毛重1.2320公克，淨重0.7840公克、取樣0.0002公克、驗餘淨重0.7838公克），經鑑驗檢出甲基安非他命成分，屬毒品危害防制條例規定之第2級毒品，而裝盛上開甲基安非他命之包裝袋，因鑑驗毒品之標準作業流程，毒品秤重主要以傾倒方式，必要時輔以刮杓刮取，雖儘可能將原送驗包裝物內毒品與包裝物分離後個別秤重，所得之毒品重量登載為「淨重」，包裝物重量則登載為「包裝重」，然依上述二種方式分離，原送驗包裝物內均仍會有微量毒品成分殘留，上開包裝袋既仍含有微量甲基安非他命成分無法完全析離，即均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，與扣案之上開毒品一併沒收銷燬之。至鑑驗時採樣之甲基安非他命0.0002公克，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。扣案之黑莓機行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），其中門號0000000000號SIM卡雖係由被告游家瑋之母親 游淑容 所申請，此有台灣大哥大資料查詢單1紙附於本院卷可參，惟被告游家瑋供承系爭行動電話之手機係其所有，而0000000000號SIM卡係以其母親之名義申請，實際均由其使用云云，足堪認系爭黑莓機行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）均係被告游家瑋所有，且為供聯繫本案販賣毒品事宜時所使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案之SonyEricsson牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告古文德所有，此據被告古文德供承在卷，並有遠傳公司資料查詢單1紙附於本院卷可參，而系爭搭配門號0000000000號之行動電話，係被告古文德所有持以供做與被告游家瑋連繫毒品交易事宜之用，自屬供本件販賣第二級毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。另扣案之吸食器1組，係被告游家瑋所有供己施用第二級毒品甲基安非他命所用，此據被告游家瑋供承在卷，核與被告本案販賣毒品之犯罪無關，自不於本案中併予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國100年10月12日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官王偉光法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何仁崴中華民國100年10月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。