臺灣高等法院105年度上訴字第75號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第75號刑事判決

裁判日期：民國105年02月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第75號上訴人即被告 王雲俊 選任辯護人 范家綺 律師（ 法扶 ）
余政勳 律師（法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
104年度訴字第661號，中華民國104年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第8825號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王雲俊明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對他人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告而為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣，仍先向真實姓名年籍不詳，綽號「 阿翔 」之成年男子，以新臺幣（下同）1,800元之代價販入第三級毒品愷他命4公克，嗣基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國（下同）
103年10月4日下午5時39分54秒許至同日下午5時56分22秒許，以行動電話門號0000000000號及（00）00000000號市話與 張宸翔 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易內容後5分鐘，在新北市○○區○○路某處，以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1小包（約1公克）予張宸翔，用以牟利。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告王雲俊於警詢、檢察官偵訊中所為不利於己之供述，並
無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
次按通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，
為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第1707號判決意旨參照）。查本判決所引用之證人張宸翔所持用之門號0000000000號行動電話與被告王雲俊持用之門號0000000000號行動電話、門號（00）00000000號市話之通訊監察譯文，經本院於審判中提示並告以要旨後，經被告及其辯護人當庭表示並無意見，且至審判程序終結前均未爭執，本院審酌取得前開譯文之監聽行為亦無違法、不當之情事，揆諸前揭判決要旨，應認前開譯文均具有證據能力。
另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。查，本判決所引用之其餘下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第
2項規定，亦得作為證據。
貳、實體部分：訊據被告王雲俊於原法院及本院準備程序、審理中對於上揭
販賣第三級毒品愷他命予證人張宸翔之事實均坦承不諱（見原審卷第38至43頁、第75至85頁反面，本院卷第35頁背面、第60頁），核與證人張宸翔於警詢、檢察官偵查及原審法院審理時供證之情節相符（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第22970號卷「下稱103偵22970卷」一第79至94頁、第218頁正反面，臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第8825號卷「下稱104偵8825卷」第28至29頁、原審卷第76至80頁），並有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單（門號：0000000000號）、臺灣臺北地方法院103年聲監續字第1183號通訊監察書、中華電信資料查詢單各1份附卷可查（見103偵22970卷一第46至50頁、第65頁正反面、第192頁正反面，原審卷第49頁），足認被告此部分任意性之自白核與事實相符，堪信屬實。
至於被告在原審法院審理中雖曾否認所收取之500元係本案
販賣第三級毒品愷他命之對價，辯稱：該500元係證人張宸翔清償之前積欠款項云云。然查，證人張宸翔於原審法院審理時證述：我於103年10月4日與被告交易之前，有欠被告約500元或1,000元的現金，被告也有跟我索討，但是103年10月4日我們交易時，我給被告的500元是付當場我要買愷他命的錢，後來103年10月7日我去和被告通話，應該是要給別的錢，就是我先前欠被告現金約500元或1,000元，不是毒品交易的錢，是別的錢，我確定103年10月4日這次交易是一手交錢，一手交貨，那天我是從真實姓名年籍不詳之綽號「 阿同 」的朋友家坐計程車過去被告上班的地點找被告，此部分之證述應該以我在臺灣臺北地方法院檢察署作證時之證述（即103年10月4日之交易係一手交錢，一手交貨，而非於103年10月7日始交付103年10月4日交易之毒品價金）較為正確等語（見原審卷第76頁反面至第80頁）。另參諸被告與證人張宸翔於103年10月4日交易之監聽譯文如下：
┌──────┬─────┬──┬─────┬────────────┐│通話時間│監聽對象│通話│通話對象│通話內容││││方向│││├──────┼─────┼──┼─────┼────────────┤│103年10月4│證人張宸翔│←│被告王雲俊│證人張宸翔：喂。││日下午5時39│（門號││（門號│被告王雲俊：你要說什麼？││分54秒許│0000000000││0000000000│證人張宸翔：你可不可以過│││號││號）│來，我頭超暈。││││││被告王雲俊：我在上班耶，││││││你有玩到就好了，不要讓人││││││家擔心好不好。││││││證人張宸翔：我在想說大家││││││飲料一人一半，喝飲料。││││││被告王雲俊：啊重點我離不││││││開啊。││││││證人張宸翔：我知道，我在││││││想說我坐計程車過去，我從││││││「阿同」家坐計程車過去，││││││我要打包。││││││被告王雲俊：那你過來找我││││││。│├──────┼─────┼──┼─────┼────────────┤│103年10月4│證人張宸翔│→│被告王雲俊│被告王雲俊：怎樣？││日下午5時56│（門號││（門號│證人張宸翔：我在門口。││分22秒│0000000000││0000000000│被告王雲俊：等我一下。│││號││號）││└──────┴─────┴──┴─────┴────────────┘
。細究上揭譯文內容，被告王雲俊於當日交易時正在上班，無法前往證人張宸翔所在地點，證人張宸翔則從綽號「阿同」之友人家乘坐計程車前往被告王雲俊上班地點，與被告進行毒品交易，此與證人張宸翔於原審法院審理時所證述之交易情節相合。綜上各節相互勾稽，足認證人張宸翔於103年10月4日與被告進行第三級毒品愷他命交易時，交付被告之
500元係用以支付當次購買第三級毒品愷他命之對價無訛。況且，被告上訴後在本院審理中，就此部分事實復已坦承認罪，是被告先前在原審法院之辯解，洵非屬實。
綜上，本件事證明確，被告前揭犯行明確，自應依法論罪科刑。
論罪：
㈠新舊法比較：
毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，於被告行為後之104年2月4日修正公布，自同年月6日起施行。修正前原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」上列修法涉及法定刑變更，自有新舊法比較之必要。本院經比較修正前後刑度輕重，以修正前規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用行為時之毒品危害防制條例第4條第3項論處。
㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之
第三級毒品，不得非法販賣。故核被告王雲俊之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告所犯之販賣第三級毒品愷他命之犯行，其販賣第三級毒品愷他命前後所持有第三級毒品愷他命之行為，均無證據證明持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，故就此部分不再另予論罪。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由：
被告及其辯護人在原審雖又辯稱：因被告誤認其於103年10月4日向證人張宸翔所收取之500元非交易毒品之對價，而係證人張宸翔償還之前積欠之款項，才會認為被告當日交付愷他命予證人張宸翔，並收取500元之行為並非販賣第三級毒品犯行云云。惟按毒品危害防制條例第17條第
2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。又除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中各至少曾為一次之自白，始有適用，缺一不可。故如被告於檢察官偵訊或犯罪嫌疑人在司法警察詢問時均否認犯行，即令嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用（最高法院104年度台上字第1758號、104年度台上字第2441號判決意旨，併最高法院103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議參照）。是被告就上開販賣第三級毒品愷他命犯行，雖於原審法院審理中自白犯罪，惟其於警詢中、偵查中，曾經承辦員警及檢察官提示上開通訊監察譯文後，仍堅詞辯稱該次交付證人張宸翔毒品係無償轉讓，或係幫證人張宸翔購買，或未與證人張宸翔見面云云（見103偵22970卷一第42頁正反面，103偵22970卷二第33頁正反面，104偵8825卷第12頁），而未能於偵查中自白犯罪，揆諸前揭說明，核與毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之要件不符，尚無適用該規定減刑之餘地。
㈣關於刑法第59條之減刑事由：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之而交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨可資參照）。經查，被告本案被訴販賣第三級毒品犯行，於本院審理時已坦承不諱，其販賣毒品之行為雖不可取，惟衡酌其販賣之次數僅為1次，且數量及金額亦非鉅，不僅顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，販賣毒品之對價為500元，所得獲利則僅為50元，自其之犯案情節觀之，並非大量、長時間、販賣予多數對象而牟利，其犯罪情節復與一般下游毒販散布毒品亦屬有別，犯罪情狀不無可憫恕之處，因而處以修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪法定刑容有過重，而有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之規定減輕其刑。
上訴駁回之理由：
㈠原審認被告罪證明確，基此適用毒品危害防制條例第19條
第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王雲俊明知愷他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣上開毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，復參酌被告本案僅販賣第三級毒品愷他命1次，販賣毒品數量、金額及所獲利益等犯罪情節，認被告販賣第三級毒品愷他命數量尚屬零星，所獲不法利益亦非鉅大，並念被告並無任何前科，素行非劣，且於本院審理時坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告高中肄業之智識程度，現已有穩定工作，擔任送貨員，月薪約3萬元，因弟、妹離家，家中僅剩其一人，須獨力奉養父母，家境勉持（參見
103偵22970卷一第38頁之被告警詢筆錄及原審卷第84頁反面至第85頁反面之被告供述）之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑貳年陸月。復就沒收部分敘明：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨可資參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。又本條項規定之性質，係沒收之補充規定，其屬於本條項沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生追繳價額或以財產抵償之問題。須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追繳其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。詳言之「追繳價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物無法沒收時，因其實際價額不確定，應追繳其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政機關依強制執行之法律執行問題，即無不能執行之情形，自無庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之標的為金錢時，因價值確定，故判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追繳價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。經查，被告本案販賣第三級毒品犯行，依其交易狀況，已於上揭時間、地點，收取販毒對價500元，業經法院認定如上，屬其犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別諭知沒收如附表一上開編號宣告刑欄所示，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⒉按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收，又該條文既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第2670號、94年度台上字第1037號、第4265號判決意旨參照）。未扣案搭配門號0000000000號之行動電話為被告所有，且供被告犯本案販賣第三級毒品犯行所用，此據被告自承無訛（見原審卷第42頁），並有上揭監聽譯文在卷可參（見103偵22970卷一第46至50頁），雖未扣案，但無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至未扣案之門號0000000000號SIM卡於本案犯罪時間為被告所使用，且為供其犯本案販賣第三級毒品犯行所用之物，然登記於第三人 陳淑蓉 名下，且現已轉贈他人使用，此據被告於原法院審理時供述明確（見原審卷第42頁），並有通聯調閱查詢單1份在卷可參（見103偵22970卷一第65頁正反面），另被告用以犯本案販賣第三級毒品犯行之（00）00000000號市話，則登記於第三人 吳昆發 名下，亦有中華電信資料查詢1份在卷可參（見原審卷第49頁），均非被告所有，揆諸前揭最高法院判決意旨，爰均不予宣告沒收。⒊至於扣案如附表各編號所示之物，均與被告本案犯行無關且非違禁物，業據被告於原審法院審理中供陳明確（見原審卷第41頁反面），爰均不予沒收。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。
㈡被告之上訴意旨雖以：希望給伊一個機會，伊真的知道錯
了，請庭上從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院103年度台上字第3233號判決意旨參照）。查，本件原審已以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重之情形。次查，修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」；原審認被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，就被告販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之規定減輕其刑，則原審量處有期徒刑貳年陸月已係最低之刑。被告之上訴意旨請求更再判處較輕之刑，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國105年2月25日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官石于倩中華民國105年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（王雲俊扣案物品）┌──┬─────────────┬───────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼─────────────┼───────────┤│一│K盤1件│104年度白保字第559號│├──┼─────────────┼───────────┤│二│沾有第三級毒品愷他命卡片1│104年度白保字第559號│││張││├──┼─────────────┼───────────┤│三│第三級毒品愷他命1包│104年度安保字第577號│││（驗餘淨重為0.1788公克，鑑│104年度刑保管字第1404│││定書詳見104偵8825卷第8頁│號│││）││├──┼─────────────┼───────────┤│四│夾鍊袋188個│104年度白保字第560號│└──┴─────────────┴───────────┘