裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上更一字第66號刑事判決
裁判日期：民國110年01月12日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上更一字第66號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告曾嘉維（原名曾瓊瑶）上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第872號，中華民國108年10月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第6568號、108年度偵字第6432號），提起上訴，經本院判決後最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於曾嘉維部分撤銷。
曾嘉維犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得即新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
事實
一、曾嘉維、 李芳儀 （業經原審判處罪刑確定在案）、 王玟萱 （另案審結）於民國108年間先後參與由身分不詳綽號「 張學友 」、「 萊恩 」、「 范冰冰 」等成年人以實施詐術為手段而組成之具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，並與該詐欺組織成年成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺組織某成年成員於108年5月13日上午10時許致電 鄭春梅 ，佯為警察「 陳佳龍 」，並向鄭春梅訛稱其帳戶涉及洗錢案件，地檢署將分案處理，並要求鄭春梅前往臺灣臺北地方檢察署說明云云，經鄭春梅回稱無法到庭，該詐欺組織成年成員遂又詐稱將派專人向其拿取相關帳戶資料攜回處理云云，致鄭春梅陷於錯誤，旋依該詐欺組織成年成員指示，於同日上午10時許（起訴書誤載為下午1時許），將其於⑴中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）開立之帳號000-00000000000000號帳戶、⑵陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）開立之帳號000-0000000000號帳戶之存摺、提款卡及提款密碼放置在屏東縣九如鄉後庄村內「清聖宮」前所停放之某車輛前擋風玻璃上。嗣王玟萱即依「范冰冰」指示，前往拿取鄭春梅前揭⑴⑵帳戶存摺、提款卡及提款密碼並依指示將領得款項連同前揭帳戶存摺、提款卡及提款密碼轉交前揭詐騙組織某成年成員。繼之，前揭詐騙組織某成年成員於108年5月13日夜間10時30分許、翌（14）日凌晨0時2分許，先後將鄭春梅前揭中華郵政公司帳戶內存款新臺幣（下同）3萬元、3萬元，轉匯至鄭春梅前揭陽信銀行帳戶內。其後，由曾嘉維、李芳儀即分別依「張學友」、「萊恩」指示，為下列犯行：㈠曾嘉維依「萊恩」指示，並經「萊恩」在桃園市○○區○○路上某全家便利商店旁交付鄭春梅前揭中華郵政公司帳戶提款卡及告知提款密碼後，旋前往址設桃園市○○區○○路○號之中華郵政公司楊梅幼工郵局，接續於108年5月14日凌晨0時27、28、29分許，持前揭中華郵政公司帳戶提款卡，提領該帳戶內存款各6萬、
6萬、2萬9,000元， 復依 指示在同前見面處，將領得款項共計14萬9,000元（計算式：6萬＋6萬＋2萬9,000＝14萬9,000）連同前揭中華郵政公司帳戶提款卡交還「萊恩」，並當場收受「萊恩」交付之5,000元之報酬。㈡李芳儀依「張學友」指示，並經「張學友」在址設桃園市○○區○○路○○○○號之全家便利超商旁巷口交付鄭春梅前揭陽信銀行帳戶提款卡及告知提款密碼後，旋前往該全家便利商店，持前揭陽信銀行帳戶提款卡，接續於108年5月14日凌晨0時
48、49分許，提領該帳戶內存款各2萬元、2萬元；復前往址設同市區○○路○○號之中華郵政公司中壢郵局，持同前提款卡，接續於同日凌晨0時52分許，提領該帳戶內存款2萬元，復依指示將領得款項共計6萬元（計算式：2萬＋2萬＋2萬＝6萬）連同前揭陽信銀行帳戶提款卡放置桃園市中壢區內之指定地點，迨翌日某時再收受「張學友」交付之1,
500元報酬。嗣經鄭春梅發覺遭詐，報警處理，經警方調閱監視錄影器錄得影像，始悉上情。
二、案經鄭春梅訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第115、139頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告曾嘉維（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第41-44頁，他卷第129-139頁、第205-217頁，原審卷第127-131頁、本院卷第111、144頁），核與證人即同案被告李芳儀、王玟萱於警詢、偵訊時之證述（見警卷第3-15頁、第29-35頁，他卷第181-187頁、第227-233頁，原審卷94頁、第10
4頁、第129頁、第140頁）暨證人鄭春梅（即告訴人）於警詢時之證述情節（見警卷第47-49頁）大致相符，並有偵查報告1份、監視器錄影影像擷取畫面12幀、告訴人鄭春梅前揭帳戶交易資料2份在卷可稽（見警卷第85-97頁、第113-123頁，他卷第3-15頁）， 適足佐 被告曾嘉維前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。
三、被告曾嘉維固因參與本案詐欺組織後而遭臺灣雲林地方檢察署檢察官以108年度偵字第4675號提起公訴等情，然被告曾嘉維於上述臺灣雲林地方檢察署檢察官108年度偵字第4675號提起公訴之加重詐欺行為時間係108年5月15日凌晨0時30分起（原審誤認為108年5月5日），此有上開起訴書附卷可稽（見原審卷第189-209頁）。另被告曾嘉維曾與李芳儀共同犯加重詐欺等案，亦經原審法院以108年度訴字第75
0號判處應執行刑2年6月確定在案，有該判決在卷可按（見本院前審卷第133頁），而該案確定判決所認定被告曾嘉維所犯加重詐欺罪之犯罪時間為108年5月14日中午12時許。本案被告曾嘉維所犯加重詐欺（參與犯罪組織）之犯罪時間既為108年5月14日凌晨0時27分許，則本案被告曾嘉維所犯之加重詐欺，係屬首次犯罪，應可認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告曾嘉維上揭犯行，洵可認定，應依法論科。
五、論罪：
㈠、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。
㈡、又組織犯罪防制條例第2條規定「（第1項）本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。（第2項）前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」；稽諸被告曾嘉維歷次供述內容，可知被告曾嘉維參與本案詐欺組織之期間內，曾多次依該詐欺組織成年成員「張學友」、「萊恩」指示提領、轉交詐欺所得，然被告曾嘉維對於該詐欺組織其他成員之所為亦非詳悉。足見本案詐欺組織係透過縝密之計畫與分工，由組織成員彼此相互配合，以實施詐術為手段，持續牟取不法利益之有結構性組織。又被告曾嘉維除本案外，因參與同一詐欺組織，另多次遭偵查機關查獲等情，亦有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按（見原審卷第27-50頁），堪認被告曾嘉維所參與之本案詐欺組織，亦顯非為立即實施犯罪而隨意組成者，是本案詐騙集團，應認屬組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，至為明灼。被告曾嘉維參與之詐欺組織，依其所述，該詐欺組織連同其在內尚有李芳儀與王玟萱、「張學友」、「萊恩」等人，其共犯人數已達3人以上甚明。又前揭詐騙組織某成年成員佯為警察「陳佳龍」並要求告訴人鄭春梅前往臺灣臺北地方檢察署應訊，自係以冒用政府機關及公務員名義之方式，對於告訴人鄭春梅施行詐術。是核被告曾嘉維所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第1、2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪（屬首次犯加重詐欺取財罪，詳如前述）；依前揭說明，被告曾嘉維於參與犯罪組織之繼續中，加重詐欺僅告訴人鄭春梅一人財物，侵害一社會法益，其所犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪，屬一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重論以刑法第339條之4第1項第1、2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。被告曾嘉維等雖分次提領告訴人鄭春梅前揭帳戶存款，然其所為係於密切接近之時地實施，復侵害同一被害人之財產法益，各行為間之獨立性甚為薄弱，依社會通念難以強行分開，於刑法評價上應認係數個舉動接續施行之一行為，應論以接續犯之包括一罪即足。被告曾嘉維辯稱伊無加入犯罪組織之故意云云，尚不足採信，亦不足為其免參與組織犯罪防制條例之罪責。
㈢、刑法之共同正犯，各行為人彼此間之犯意聯絡，並不以直接者為限，祇要有中間行為人，溝通其上下或左右人員，達致相互利用、共同完成犯罪之意思者，即克當之；易言之，具有間接之意思聯絡者，仍然屬之，不以全部行為人在場或全程參與為必要。又共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。被告曾嘉維雖未親自向告訴人鄭春梅實施詐術，且本案詐欺組織成員彼此間雖因分工不同而未必均相互認識或確知彼此參與分工細節，惟依被告曾嘉維之犯罪計畫以觀，被告曾嘉維係藉由參與詐欺組織，依該詐欺組織成年成員「張學友」或「萊恩」指示提領、轉交詐欺款項，以完成詐欺取財犯罪，從中分配犯罪所得，顯然被告曾嘉維與該詐欺組織其他成年成員已形成一個犯罪共同體，各司其職，彼此相互利用，並以其等行為互為補充，以達其等共同犯罪目的，則被告曾嘉維就該詐欺組織其他成年成員所為，應認未逾越其等犯意聯絡之範圍，自應共負其責。準此，被告曾嘉維與李芳儀、王玟萱、本案詐欺組織成年成員「張學友」、「萊恩」及該詐欺組織其他對告訴人鄭春梅施行詐術、或轉匯告訴人鄭春梅前揭中華郵政公司帳戶內存款之成年成員，就本案三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈣、被告曾嘉維前於102年間因偽造文書、竊盜等案件，先後經臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第608號判決，各判處有期徒刑5月、3月（2罪）確定；以102年度壢簡字第1033號判決，各判處有期徒刑5月、2月確定。前揭案件繼經同院以102年度聲字第4139號裁定應執行有期徒刑1年3月確定。另於103年間因贓物案件，經同院以103年度壢簡字第746號判決判處拘役20日確定。經入監執行，於103年7月22日縮短刑期假釋後接續執行拘役20日，於103年8月10日拘役執行完畢出監，迄104年1月29日假釋期滿未經撤銷其假釋等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按（見本院前審卷第46-50頁）。是被告曾嘉維受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，自符合累犯之要件，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。雖依108年2月22日公布之司法院釋字第775號意旨：對於刑法第47條第1項之累犯規定，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑之意旨。即對於在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。本件既未量處法定最低刑，自無上開釋字775號解釋所指應審酌是否依累犯規定加重之情形存在。
六、上訴論斷的理由：
㈠、原審據以論處被告曾嘉維罪刑，固非無見；惟查：被告曾嘉維固因參與本案詐欺組織後而遭臺灣雲林地方檢察署檢察官以108年度偵字第4675號提起公訴等情，然被告曾嘉維於上述臺灣雲林地方檢察署檢察官108年度偵字第4675號提起公訴之加重詐欺行為時間係108年5月15日凌晨0時30分起（原審誤為108年5月5日），本案被告曾嘉維所犯加重詐欺（參與犯罪組織）之犯罪時間既為108年5月14日凌晨0時27分許，則本案被告曾嘉維參與詐欺組織後之首次加重詐欺行為，被告所為應係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第1、2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，原審認被告曾嘉維本案所為前揭加重詐欺取財犯行，尚非其參與該詐欺組織後初次加重詐欺犯行，而未論以組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪，依法自有未合。檢察官上訴意旨就原判決此部分（應論組織犯罪防制條例第3條第
1項之參與犯罪組織）之指摘，為有理由。至檢察官上訴指摘原判決就被告曾嘉維本案之加重詐欺行為，而未一併依組織犯罪條例規定宣告強制工作，則為無理由（詳後所述）。惟原判決就被告曾嘉維部分既有上開之瑕疵，自應由本院將原判決關於被告曾嘉維部分撤銷改判。
㈡、審酌被告曾嘉維不循正途取財，參與詐欺組織，貪圖不法利益，犯罪動機不良；又酌被告曾嘉維僅係依本案詐欺組織成員指示提領款項，尚非直接對告訴人鄭春梅施詐術之人，其等犯罪參與程度，顯為該詐欺組織最末端成員；再衡被告曾嘉維自承其學歷為國中肄業，目前在檳榔攤工作，與配偶及配偶之父、母同住，現無子女，亦無需其扶養之人等語（見本院卷第146頁），足見其智識程度及生活狀況尚可；兼考量被告曾嘉維提領之金額及犯罪所得不同，惟其所為致告訴人鄭春梅損失重大，且迄今未賠償告訴人鄭春梅分文，未能適度彌補其等所造成之損害，犯罪所生損害甚鉅；末念被告曾嘉維犯後於檢察官偵查中坦承犯行之犯後態度等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。
㈢、組織犯罪防制條例第3條第3項所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，惟該條例經2次修正後，對於犯罪組織之定義，既已排除常習性要件；且於同條例第3條第1項後段但書規定參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，係因加入犯罪組織成為該組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免有情輕法重之情形，而增設該條但書規定，以求罪刑均衡。惟同條第3項仍規定「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，竟未依個案情節，審酌行為人之主觀惡性及再犯之危險性，以區分行為人是否有令入勞動場所為刑前強制工作之必要；況且被告想像競合犯上述輕、重等罪，其中重罪即加重詐欺罪部分，並未規定應宣告強制工作，反而輕罪即參與犯罪組織罪部分，規定應一律宣告刑前強制工作，與司法院釋字第471號解釋意旨揭示之憲法第23條比例原則未盡相符。因此，法院就被告整體一行為而為科刑時，為調和上開各罪之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，以減少法規範間衝突與矛盾，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，在被告有預防矯治其社會再犯危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告一併宣告刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨（最高法院109年度台上字第1890號判決意旨參照）。又保安處分係針對受處分人將來危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能及改善行為人潛在危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。查被告曾嘉維雖參與前開集團實施本件犯行，但依其參與程度可知並非該集團核心成員，亦未參與詐欺犯罪主要階段。再佐以被告曾嘉維於案發前從事檳榔攤販賣檳榔為業（本院卷第146頁），縱令因欠缺正確法治觀念而參與前開集團實施本件犯行，衡情仍可透過執行刑罰暨其後提供適當更生教育保護、就業機會及社會扶助等方式加以改善教化，尚非僅有強制工作一途，此外未見檢察官提出積極事證足認被告果有宣告刑前強制工作之必要（本院卷第111-112頁、145頁），本院審酌比例原則並綜合被告行為危險性及對其未來期待性等情事，乃認對其宣告有期徒刑已屬罪刑相當且足收懲儆之效，尚無併予宣告強制工作之必要。
㈣、沒收部分：
1.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，觀之刑法第38條之1第1項定前段、第3項即明。又按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，並無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。是有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。經查，被告曾嘉維因本案犯罪取得5,000元之報酌等情，業經被告曾嘉維於原審審理中自承在卷（見原審卷第129頁），準此，被告曾嘉維本案犯罪所得即為其等各自之報酬5,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，併於被告曾嘉維所犯前揭犯罪主文內，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
2.被告曾嘉維與原審同案被告李芳儀用以與詐欺組織成年成員聯絡之行動電話均經扣押於另案等情，業經被告曾嘉維與李芳儀於原審時分別供承在卷（見原審卷第94頁、第141頁）。惟該等行動電話亦係被告曾嘉維與李芳儀平日私人使用之物等情，亦經被告曾嘉維於原審供承明白（見原審卷第141頁），考量該等行動電話僅係偶由被告曾嘉維用於犯罪，並非專為本案犯罪之用，亦非屬義務沒收之物，且既扣押在另案，宜於另案宣告沒收，爰不於本案併宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國110年1月12日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官陳明呈法官惠光霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月12日
書記官李采芹附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項第1、2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。