裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第954號刑事判決
裁判日期：民國103年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第954號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告游又丞選任辯護人張立達律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第2281號），本院判決如下：
主文游又丞幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。未扣案門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得現金新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、游又丞前於民國100年間因施用第二級毒品案件，經本院（原名臺灣板橋地方法院於102年1月1日起更名）以100年度簡字第86號判決判處有期徒刑3月確定，於100年4月27日易科罰金執行完畢。同年間再因施用第二級毒品案件，經本院以100年度簡字第7615號判決判處有期徒刑3月確定，又因施用第二級毒品案件，經本院100年度簡字第8579號判決各判處有期徒刑4月（2罪），定應執行有期徒刑7月確定。嗣上開3罪，復經本院101年度聲字第1834號裁定合併定應執行有期徒刑9月確定，並於101年6月8日因易科罰金執行完畢而出監。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款規定之第二級毒品，不得販賣、持有及施用，而為下列行為：㈠明知 李胤賢 欲購買第二級毒品甲基安非他命施用而無來源，竟基於幫助李胤賢（所涉施用第二級毒品部分，另由檢察官為緩起訴處分確定）施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年8月底某日，在新北市○○區○○路某友人住處，約定李胤賢出資新臺幣（下同）500元由游又丞向真實姓名年籍不詳之成年人購買第二級毒品甲基安非他命，嗣游又丞向真實姓名年籍不詳之成年人聯繫並購得數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，再返回上址將甲基安非他命交付李胤賢施用，以此方式幫助李胤賢施用甲基安非他命。㈡另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以電腦網路即時通訊軟體與李胤賢聯繫，再以其持用門號0000000000號行動電話為輔助聯絡方式，於101年10月22日晚間11時許，在新北市○○區○○路上某消防局對面7-11便利商店內，以5,000元之代價，出售
1公克第二級毒品甲基安非他命予李胤賢。嗣李胤賢於101年10月24日下午5時35分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前因形跡可疑為警方盤查，並經其同意後執行搜索，當場扣得甲基安非他命1包（淨重0.018公克），嗣循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查，證人李胤賢於警詢中之證述，屬被告游又丞以外之人於審判外之陳述，且核其於警詢中之陳述與審判中並無不符，不具較可信之特別情狀，依上開規定，證人李胤賢於警詢中之陳述自不得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、又按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158條之
3、第159條之1第2項亦定有明文規定。又偵查中對被告以外之人（包括證人、共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人李胤賢於偵查中所為之陳述，業經具結，此有結文1紙在卷可證（見偵卷第73頁），且無證據證明有受外力干擾及影響而有顯不可信之情況，並於審判中傳喚到庭具結作證，踐行合法調查程序，是上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。至被告之辯護人雖爭執該證言之證據能力，惟未舉出該證言有何顯有不可信之情況與證據，是辯護人辯稱證人李胤賢於偵查中之證述無證據能力云云，自難採認。
三、其餘本案認定事實所引用各項證據之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，均表示無意見或不爭執等語，迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第48頁、第147頁至第160頁反面），且無證據證明該等證據係公務員違背法定程序所取得，復經本院於審判期日中依法進行證據之調查及辯論，業已保障被告於訴訟上之防禦權，參酌刑事訴訟法第159條之5、第158條之4之規定，該等證據資料應均有證據能力。
貳、實體部分
一、甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」泛稱之，且本案查獲證人李胤賢時扣得之毒品含有甲基安非他命成份，有交通部民用航空局航空醫務中心101年11月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（見本院卷第79頁），足認本案中所指涉之第二級毒品應為甲基安非他命，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，起訴書中誤載為「安非他命」部分，併予更正為「甲基安非他命」，合先敘明。
二、事實欄一、㈠幫助施用第二級毒品部分訊據被告游又丞對於其於事實欄一、㈠所載時、地，受李胤賢之委託，代其前去購買第二級毒品甲基安非他命，並將購得之第二級毒品甲基安非他命交付李胤賢供其施用等事實，於偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵卷第79頁、本院卷第
159頁），僅辯稱：伊並未向李胤賢收取500元，伊拿毒品回來後，李胤賢並未在現場，李胤賢係將錢交給屋主，而伊事後並未跟屋主拿500元云云。惟查，證人李胤賢於偵查中證述伊確實有交付金額500元或1,000元予被告等語（見偵卷第71頁），於本院審理時更明確具結證稱：伊應該是將錢直接拿給被告，至於是被告出去前或回來後才交付伊不確定，但可以確定當天就有將錢交給被告，且很確定當初有在現場等到被告回來。印象中伊先給錢後，被告要出去拿，所以基本上伊不可能給了錢之後，被告回來伊不在現場等語（見本院卷第156頁至第156頁反面、第158頁至第158頁反面），且當日聚會中途因原有毒品施用完畢後，始由被告出門購買一情，亦為被告所不否認，是倘證人李胤賢在被告購得毒品前即先行離開，則證人李胤賢並無施用被告購得毒品之可能，豈會事後再以有施用被告毒品為由而交付500元予屋主？反觀證人李胤賢證述因已交付金錢予被告，故不可能先行離開之證詞較符合一般常情，足認被告確實有收受證人李胤賢所交付、委託其代購安非他命之款項，並代為購買甲基安非他命，再將購得之第二級毒品交予證人李胤賢施用，被告辯稱其並未向證人李胤賢收取金錢云云，顯屬避重就輕之詞，不足採信。是本件事證明確，被告幫助施用第二級毒品犯行，堪以認定。
三、事實欄一、㈡販賣第二級毒品部分：㈠訊據被告固坦承有於101年10月22日晚間11時許，在新北市
○○區○○路上某消防局對面7-11便利商店內，交付1公克第二級毒品甲基安非他命予李胤賢，並向李胤賢收取5,000元之事實，惟矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱：伊係與李胤賢合資一起向藥頭購買，一人各出5,000元，伊與藥頭在便利商店外交易過程中李胤賢均在場且知悉，拿到毒品後伊還進入廁所分成2份，放在煙盒裡，讓李胤賢自己選1包，另1包李胤賢用手握手的方式交給伊，伊係跟李胤賢合資購買，伊無從中獲利云云。辯護人為被告辯護稱：由證人李胤賢之證述可知，被告係等待相當時間後才交付毒品給證人，顯見被告身上並無毒品，而需從他處取得，被告所述應為可採云云。
㈡經查，被告與李胤賢以網路通訊軟體談妥金額、地點後，再
以門號0000000000號行動電話持續聯絡，於101年10月22日晚間11時許在新北市○○區○○路上某消防局對面7-11便利商店內，將1公克第二級毒品甲基安非他命交付予李胤賢，並向李胤賢收取5,000元之事實，為被告所不否認，並有被告門號0000000000號通聯調閱查詢單、通聯紀錄等在卷可憑（見偵卷第5頁至第10頁反面），此外，證人李胤賢於101年10月24日為警查獲時，自其身上查扣白色透明結晶1袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢驗結果含有甲基安非他命成分，亦有扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心101年11月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可資佐證（見偵卷第29頁、本院卷第79頁），且證人李胤賢亦證述上開毒品係於101年10月22日向被告購得等語（見本院卷第150頁），此部分之事實堪以認定。
㈢證人李胤賢於偵查中證稱：伊跟被告是用手機聯絡，因為伊
知道被告那邊有安非他命，所以伊就以煙作為代號向被告買煙，被告問我要多少，我說跟上次一樣500還是1,000就可以，被告就跟伊說沒有人買那麼少，一般都是要5,000左右，上次的情形是因為在場的人金額分攤掉，被告跟我約的地點原來○○○區○○○路上的便利商店，但是伊搭乘計程車到場後撥打電話給被告，被告又跟伊說要改到明志路上消防局對面的便利商店，伊到便利商店後過沒幾分鐘，被告就進來便利商店，但是並沒有馬上將毒品交給伊，而是叫伊在便利商店裡面等，被告就進出便利商店很多次，而且還有走到我看不到的地方，後來才拿1包安非他命跟伊交易，由伊給他5,000元，一手交錢一手交貨等語（見偵卷第71頁），於本院審理時復具結證稱：先前有與被告互留MSN帳號，剛好都有上線，所以有聊到，就用煙為代號向被告說要買煙，但被告說要5,000元的量才有辦法提供，聯絡完確定時間當天就出發面交，原本約在成泰路上便利商店，後來改到消防局附近的便利商店，他跟伊說他好像來不及，要伊到後面的地點，離他比較近，被告到了後我們在座位那邊聊一下天，伊才把錢給他，他說他沒有把毒品放在身上，他要出去外面拿，並叫伊在裡面等，10分鐘左右之後，被告再走進便利商店回到座位上聊一下，之後被告去廁所，然後他出來跟伊說他把安非他命放在廁所盆栽，伊的印象是被告放一個夾鏈袋裡，放在煙盒裡，伊是拿到那個煙盒等語（見本院卷第150頁反面至第152頁反面）。證人李胤賢就其向被告購買毒品之時間、地點、交付方式、價金等交易細節之證述前後一致相符，且均經具結擔保證言之真實性，佐以被告自承與證人李胤賢前無仇恨或不愉快（見本院卷第48頁），證人李胤賢應無甘冒偽證罪之刑責而無故誣陷被告之理，堪認證人李胤賢上開證述實在而得以採信。
㈣被告雖辯稱其係與證人李胤賢合資向藥頭購買，與藥頭交易
時證人亦有目睹，買回來後伊分成2份，放在煙盒裡，讓李胤賢自己選1包，另1包李胤賢用手握手的方式交給伊包讓證人自己選云云。惟被告於警詢中先係辯稱：伊與李胤賢合資購買安非他命毒品，本來1公克是5,500元，伊跟李胤賢以1萬元買2克，比較便宜，伊取得2小包安非他命，1小包交給李胤賢，1小包自己施用等語（見偵卷第2頁反面至第3頁），偵查中復改口稱：當時是買1包1萬元的安非他命，後來伊走進便利商店的洗手間，以目測方式將1包分裝成2包，並將2包安非他命拿在手內，讓李胤賢自己選1包等語（見偵卷第79頁），是被告前後就購得毒品為1包或2包、交付方式為何等情，於警偵及本院中所述均有矛盾出入，被告上開所辯是否可採，非無可疑。又被告未曾向證人李胤賢表示過欲合購毒品，且交易過程中證人李胤賢自始僅見過1包甲基安非他命等情，業據證人李胤賢於本院中證述明確（見本院卷第151頁、第152頁反面、第157頁），足認證人李胤賢自始未曾聽聞被告談及合購毒品，客觀上亦係直接自被告取得毒品，顯見證人李胤賢主觀上係出於向被告購買毒品之意思。再衡以證人李胤賢於本院中證稱：被告說要5,000元的量才有辦法提供給伊，伊不知道被告交付的安非他命重量多少，被告對於安非他命的來源或放哪的事情，蠻迴避的，也沒有提到要跟誰買安非他命等語（見本院卷第15
0頁反面、第152頁、第157頁、第158頁），可見證人李胤賢並不知悉當時甲基安非他命之市價，亦不知被告之毒品來源、該次所購得之毒品數量、被告有無出資、出資金額多少以及是否有賺取利益等情，顯與一般合資購買時應就合資金額、購買數量均明確約定之情節相悖，且由證人李胤賢上開證述可知，該次毒品之交易價格係由被告單方面所決定、控制，交易毒品之數量復任由被告自行決定，實即與證人李胤賢直接向被告購買毒品無異。至於證人李胤賢雖證稱當日被告進出便利商店多次，並有離開約10分鐘左右等語（見本院卷第152頁、第158頁），然其亦證稱：當時伊座位沒有靠窗，看不到門外狀況，伊無特別注意被告有無跟他人接觸，被告只有講說他東西（指甲基安非他命）沒有放在身上，是放外面等語（見本院卷第151頁反面至第152頁、第156頁反面至第157頁），堪認被告確實並未告知證人李胤賢其欲與藥頭進行交易，被告是否確與藥頭交易亦有未明，益徵被告所辯其係與證人李胤賢合資購買毒品云云，顯屬事後卸責之詞。辯護人以被告多次進出便利商店，離開10分鐘之久，因認被告並無攜帶毒品，而係當日與藥頭購買取得，故被告確實係與證人李胤賢合資購買之辯詞，亦乏實據而難以採信。是綜觀被告與證人李胤賢交易過程，被告係唯一控制毒品管道之人，對於毒品之價格、數量、交付地點等交易事宜，被告均有絕對之獨立決定權力，自足認其之行為與販賣第二級毒品罪之構成要件相當。
㈤按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之
公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告為大學畢業智識程度之正常成年人，且前有多次施用毒品前科，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰一節，當知之甚稔，而其與李胤賢並無深交，亦非至親，倘非有利可圖，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而提供甲基安非他命予李胤賢之理，是被告此部分營利之意圖，亦堪認定。
㈥綜上所述，參互印證，被告所辯無販賣毒品犯行云云，純屬
畏罪飾卸之詞，不足採信，本件事證已甚明灼，被告販賣第二級毒品犯行，亦堪認定。
四、論罪科刑㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規定之第二級毒品。又按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度台上字第6888號判決意旨參照）。次按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即需對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。查被告就事實欄一、㈠部分受李胤賢所託，代為購買甲基安非他命後交付李胤賢，以便利、助益其施用，顯係基於幫助李胤賢施用毒品之目的而出面代購，故核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告因幫助他人施用第二級毒品而短暫持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收；其販賣第二級毒品罪前之持有毒品之低度行為，亦為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論持有第二級毒品罪。
㈡至公訴意旨雖認被告係基於販賣第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於101年8月底某日，在新北市○○區○○路某友人住處，以500元之代價，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予李胤賢，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）。訊據被告堅決否認於101年8月底某日有何販賣第二級毒品甲基安非他命予李胤賢之犯行，辯稱：當日與證人見面係約轟趴，現場毒品用完，當時是幫大家跑腿，伊並無主動兜售，亦無販賣意思等語。經查：證人李胤賢於偵查中雖向檢察官證稱其101年8月間，在朋友家，被告有帶毒品安非他命到現場，所有在場的人都有跟他買一些，交易金額500元還是1,000元等語（見偵卷第71頁）；然於本院審理時經詰問發生過程時，其證稱：101年
8月底我們在友人家玩樂，當時氣氛很愉快，後來因為東西（即甲基安非他命）沒有了，被告並沒有主動詢問伊有無安非他命的需求，是後來伊從屋主知道是被告說他可以去拿看看，所以伊有交錢給被告，伊不記得當初為何會拿這個金額，其他人有沒有交錢不清楚，伊自己沒有買安非他命的管道，拿出錢給被告應該是透過被告去買等語（見偵卷第149頁、第153頁至第153頁反面、第155頁反面至第156頁），足認證人李胤賢前於偵查中證述所稱與被告「交易」係指交付金錢給被告，由被告取得毒品之客觀事實，且證人李胤賢於偵查中亦證稱：那次在朋友家的情形跟後來到便利商店交易的情形是不一樣的，在朋友家那次不是特別約的等語（見偵卷第71頁），綜合上開證述可知，被告與證人李胤賢在板橋友人家聚會見面最初目的係開趴玩樂，兩人非為交易毒品而相約見面，聚會之初被告並未表示其有購買毒品之管道，並向證人兜售毒品，而係聚會進行中，因屋主原先提供之毒品施用殆盡，為繼續施用毒品助興，被告始向屋主提出其有購毒管道，可代為購買，證人李胤賢方交付金錢予被告，由被告代為購買等情，核與被告辯稱係因毒品用完，幫大家跑腿代為購買毒品等語相符。又幫助施用毒品罪及販賣毒品罪間，雖均有收受金錢與交付毒品之外觀，在別無積極事證下，實難僅憑此外觀事實，即遽認被告主觀上必係基於營利意圖之販賣行為，而本案中被告購得之毒品係為供參與聚會之人，包含被告與證人李胤賢在內，玩樂助興所用，且無證據足認被告有何營利意圖或從中賺取價差利益之情事，依「罪疑惟輕」之證據法則，此部分事實自應為有利於被告之認定，認被告係構成幫助施用毒品的行為，是公訴意旨此部分所引起訴法條尚有未洽，惟二者之基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條逕予審理，附此敘明。
㈢被告上開所犯幫助施用第二級毒品罪及販賣第二級毒品罪之
犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告於100年間因施用第二級毒品案件，經本院以100年度簡字第86號判決判處有期徒刑3月確定，並於100年4月27日易科罰金而執行完畢。同年間再因施用第二級毒品案件，經本院以10
0年度簡字第7615號判決判處有期徒刑3月確定，又因施用第二級毒品案件，經本院100年度簡字第8579號判決各判處有期徒刑4月（2罪），定應執行有期徒刑7月確定。嗣上開3罪，復經本院101年度聲字第1834號裁定合併定應執行有期徒刑9月確定，並於101年6月8日因易科罰金執行完畢而出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。復按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2項定有明文，被告就事實欄一、㈠部分係基於幫助李胤賢施用第二級毒品之犯意，而為犯罪構成要件以外之行為，所犯情節較正犯輕微，為幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。再按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，而販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，本案被告就事實欄一、㈡所為之販賣第二級毒品甲基安非他命次數為1次，交易金額非鉅，所販賣毒品之重量雖無法確定，惟以其販賣價額計算，數量應微，販賣第二級毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，是被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，而其所犯之販賣第二級毒品罪為最輕法定本刑為7年以上有期徒刑之罪，如以上開法定本刑罪輕度相繩，尚屬情輕法重，衡其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上咸足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱使量處法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為販賣第二級毒品之犯行，予以酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈣爰審酌被告前有數次施用第二級毒品之科刑紀錄，有被告之
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，又其為青壯年，尚有謀生能力，不思以正當工作賺取收入，竟從事販賣毒品以為圖利，且明知甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，成癮性高，濫行施用嚴重戕害施用者身心健康，其所為幫助施用及販賣毒品之犯行，不僅助長毒品流通及吸毒風氣，同時殘害他人身心健康並危害社會秩序，然其幫助施用及販賣之甲基安非他命次數各僅一次，數量、金額亦非鉅大，販賣所得利益與專門運輸、販賣毒品並獲取高額利益之大盤顯然有別，兼衡被告自承大學畢業之智識程度及勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第2頁），暨其就幫助施用第二級毒品部分坦承犯行，就販賣第二級毒品部分否認犯行之犯後態度，及其犯罪之手段、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行；修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」業經修正為：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是依修正後規定，裁判前所犯數罪如存有該條第1項但書各款所列情形者，須經由受刑人請求，檢察官始得聲請法院定應執行刑。參諸刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；如受刑人所犯數罪中，兼有得易服社會勞動、不得易服社會勞動之刑時，經定其應執行刑，原可易服社會勞動之刑，亦不得易服社會勞動，於此情形是否依刑法第51條定應執行刑，修正後規定賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，經比較結果，修正後之規定較有利於被告，自應適用修正後之刑法第50條規定（最高法院102年度台抗字第108號裁定意旨參照）。查，被告本案所犯雖均係於刑法第50條修正施行前所為，惟其所犯上開2罪經本院分別判處依法不得易科罰金及得易科罰金之有期徒刑之宣告刑，揆諸上開說明，自應依刑法第2條第1項規定新、舊法比較，適用修正後之刑法第50條第1項但書之規定，就不得易科罰金及得易科罰金部分之刑不予併合處罰之，附此敘明。
五、沒收部分按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡參照）。復按，販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號刑事判決意旨參照）。查，門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）係被告所有，且為本案販賣第二級毒品犯行連絡所用，業據被告供承不諱（見偵卷第2頁），並有前開通聯調閱查詢資料在卷可佐，自應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。又被告就本案販賣第二級毒品之犯罪所得5,000元，雖未扣案，依前揭說明，仍應於該次販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條，刑法第11條前段、第30條第1項、第2項、第41條第1項前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉怡婷到庭執行職務。
中華民國103年7月18日
刑事第十二庭審判長法官張紹省
法官陳威帆法官蔡惠琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官洪紹甄中華民國103年7月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。