裁判字號：臺灣屏東地方法院110年訴字第611號民事判決
裁判日期：民國111年06月13日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣屏東地方法院民事判決110年度訴字第611號原告合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 蔡見興 訴訟代理人 周子幼 被告 鄭金山
鄭美琪 共同訴訟代理人 林福容 律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○地號土地，於民國八十九年九月十六日為被告鄭美琪設定之擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。
被告鄭美琪應就前項抵押權之設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告鄭金山對原告迄今尚積欠新臺幣（下同）390萬元，及自民國105年2月16日起至清償日止，按年息百分之9.225計算之利息，及自105年2月16日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，暨已核算但未受償之利息175萬4,384元及違約金105萬1,036元、督促程序費用201元等債務。惟被告鄭金山所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）於89年9月16日設定擔保債權總金額200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告鄭美琪，以致原告對被告鄭金山之債權有不能受償之危險，而系爭抵押權所擔保之債權並不存在，故原告訴請確認系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在。又系爭抵押權之存續期間為89年9月7日至90年3月7日，清償日期為90年3月7日，系爭抵押債權請求權於105年3月7日即因罹於15年時效而消滅，被告鄭美琪亦未於110年3月7日前實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應已消滅，為此爰依民法第242條、第767條第1項中段規定提起本件訴訟。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告鄭金山、鄭美琪則以：被告鄭美琪於89年9月7日借款200萬元予被告鄭金山，借據上並明確記載被告鄭金山已收訖無誤，被告鄭美琪已盡消費借貸關係存在之舉證責任。且原告於104年1月間對被告鄭金山聲請強制執行，由鈞院104年度司執字第4411號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，被告鄭美琪於104年4月9日於系爭執行事件聲明參與分配，系爭抵押債權請求權於該時已中斷時效，故系爭抵押權並未消滅等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠經查，原告主張其為被告鄭金山之債權人，被告鄭金山於89
年9月16日以系爭土地設定擔保債權總金額200萬元、存續期間89年9月7日至90年3月7日，清償日期90年3月7日之系爭抵押權予被告鄭美琪等情，業據原告提出本院104年度司執字第4411號債權憑證、系爭土地登記第一類謄本為證（見本院卷第25至31頁），並有本院依職權調閱系爭土地之異動索引可參（見本院卷第59頁），核與原告所述相符，堪信為真實。
㈡原告否認系爭抵押債權存在，被告2人則抗辯系爭抵押債權為
被告鄭美琪於89年9月7日借予被告鄭金山200萬元，並有借據為證（見本院卷第181頁）。按民法第474條規定，消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。惟當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。查，被告2人就其所辯被告鄭金山於89年9月7日向被告鄭美琪借款200萬元乙節，固有被告鄭金山簽立載有「茲向鄭美琪借款新台幣貳佰萬元整，並於民國89年9月7日收訖無誤」之借據為證（見本院卷第181頁），然該借款金額高達200萬元，如以現金交付，由貸與人提出借款資金來源以證明其確有借款200萬元之事實並無困難；況被告2人為父女關係，有被告鄭美琪戶籍謄本在卷可參（見本院卷第139頁），其等係屬至親，尚無法排除被告鄭美琪為協助被告鄭金山逃避債務而配合提出借據於系爭執行事件聲明參與分配，故本院尚難僅憑上開借據之記載即認被告鄭美琪確有交付借款200萬元予被告鄭金山。又系爭執行事件除被告鄭美琪聲明參與分配外，另有訴外人 胡春梅 提出債權金額1,500萬元之借據及設定於屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱新吉段1880地號土地）之抵押權他項權利證明書聲明參與分配，此據本院依職權調取系爭執行事件參與分配卷宗核閱無誤，惟胡春梅之上開抵押權前經中國農民銀行股份有限公司提起塗銷抵押權訴訟，經本院90年度重訴字第257號判決胡春梅應塗銷抵押權，有本院90年度重訴字第257號民事判決在卷可參（見本院卷第199至204頁），然胡春梅於系爭執行事件仍執上開抵押權聲明參與分配，此舉不無配合系爭執行事件之債務人以妨礙原告強制執行之可能，益證本件無從單以被告2人提出之200萬元借據即可認系爭抵押債權存在。此外，被告鄭美琪就其確有交付借款乙節，復未再提出其確有提領相關款項以交付借款予被告鄭金山之證據，是其上開所辯，本院尚難採信。從而，被告鄭美琪並無法證明200萬元之借款債權存在，是原告主張系爭抵押債權不存在，自有理由。
㈢按對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之
虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1項、第242條分別定有明文。經查，系爭抵押債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅。又被告鄭金山積欠原告之債務迄今尚未清償完畢，原告為保全債權之必要，自得代位被告鄭金山為本件請求，是原告代位被告鄭金山請求被告鄭美琪塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
四、綜上所述，原告提起本件消極確認之訴，請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在，復依民法第242條、第767條第1項中段等規定，代位被告鄭金山請求被告鄭美琪塗銷系爭抵押權，均有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國111年6月13日
民事第三庭法官李育任正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年6月13日
書記官張文玲