裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年重上字第33號民事判決
裁判日期：民國97年07月30日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度重上字第33號上訴人即附帶被上訴人丙○○被上訴人戊○○被上訴人即附帶上訴人壬○○上列二人共同訴訟代理人 李亭萱 律師
林敏澤 律師複代理人 吳幸怡 律師
陳慧敏 律師 許乃丹 律師被上訴人乙○○原名 楊善 訴訟代理人癸○○住同上被上訴人己○○原名楊祈
住高雄市訴訟代理人辛○○住同上被上訴人甲○○住澎湖
子○○住高雄市上列一人訴訟代理人丁○○住同上上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國95年4月4日臺灣澎湖地方法院94年度重訴字第1號第一審判決提起上訴，並為部分訴之變更，被上訴人壬○○為附帶上訴，本院於民國97年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於：㈠確認上訴人、被上訴人壬○○及訴外人 王德勝 、 王文賢 、丁○○、癸○○、 楊碧英 、辛○○、 楊孟霞 、 楊國治 、 謝秀琴 、 楊源福 、 楊宗賀 、 楊玉花 、 楊錦花 、 楊宏鴻 、 楊永吉 、 楊永新 、 楊桂花 、庚○○、 楊登雅 、洪 楊子慧 、 楊文化 及 楊子瑩 ，就坐落澎湖縣○○鄉○○○段○○○○○號土地、同上開段一三一九地號土○○○鄉○○○段○○○○號土地之公同共有權存在。㈡被上訴人壬○○應將上開三筆土地，於民國八十三年九月二十九日以第五八八一號收件，於民國八十三年九月三十登記原因為繼承之登記予以塗銷後，再將 楊清潘 就上開三筆土地於民國七十九年三月十九日以第八七二號收件，登記原因為繼承之登記予以塗銷。㈢上開㈡部分之假執行宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人之上訴及變更之訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用（包括上訴費用、變更之訴訴訟費用及附帶上訴訴訟費用），均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、本件上訴人主張：上訴人之父 楊和 於民國66年10月12日死亡，遺有坐落澎湖縣○○鄉○○○段○○○○○號（重測前為大 赤崁 段93地號，下稱系爭1286地號土地）、赤崁中段1319地號（重測前為大赤崁段124之1地號，下稱系爭1319地號土地）、赤崁西段441地號（重測前為大赤崁段1315地號，下稱系爭441地號土地）、赤崁西段442地號（重測前為大赤崁段1316地號，下稱系爭442地號土地）、赤崁西段440地號（重測前為大赤崁段1316之1地號，下稱系爭440地號土地）、赤崁西段38地號（重測前為大赤崁段1547地號，下稱系爭38地號土地）、赤崁北段671地號（應有部分10分之7，重測前為大赤崁段1824之1地號，下稱系爭671地號土地）等7筆土地（下稱系爭7筆土地），依法應由上訴人及其他繼承人共同繼承，詎上訴人同父異母之兄長楊清潘（於83年
7月18日死亡），竟於79年3月10日持偽造不實之繼承系統表、切結書及承諾書等文件，將系爭7筆土地辦理由其個人單獨繼承登記。嗣79年7月24日，楊清潘與其同居人 魏麵 以通謀虛偽買賣之意思表示，將系爭441地號土地所有權移轉登記與魏麵所有，魏麵於93年7月13日以贈與為由，將系爭
441地號土地之所有權移轉登記予被上訴人壬○○之次子即被上訴人戊○○所有，楊清潘無權處分系爭441地號土地，魏麵知情而仍受移轉，魏麵及被上訴人戊○○均非善意之第三人。81年間，楊和之長孫丁○○發現楊清潘非法繼承系爭38地號土地，而要求楊清潘將系爭38地號土地分給四房子孫，楊清潘乃於81年5月29日將系爭38地號土地（應有部分10分之7）以贈與為由，將應有部分分別移轉登記予被上訴人子○○（應有部分20分之4）、乙○○（應有部分20分之3）、己○○（應有部分20分之3）、甲○○（應有部分20分之4）（下稱子○○等四人），被上訴人子○○等四人就取得系爭38地號土地之應有部分，並未經楊和全體繼承人同意，且明知其等前手楊清潘取得系爭38地號土地係屬不法而無效，故子○○等四人非善意第三人。又楊清潘於83年7月18日死亡，其長子即被上訴人壬○○於83年9月30日，以繼承為由，將系爭1286地號土地、1319地號土地、442地號土地、440地號土地、671地號土地（應有部分10分之7）等5筆土地（下稱系爭5筆土地）之所有權辦理移轉登記為其個人所有，並於89年8月2日，以系爭5筆土地設定最高限額抵押權新台幣（下同）1,100萬元（下稱系爭抵押權）予合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫），向合作金庫貸款。惟楊和之繼承人除上訴人外，尚有楊清潘、 楊彫鳳 、丁○○、 楊清論 、 楊清波 、楊玉花、 楊秋花 、楊錦花、 楊共興 、楊桂花、庚○○、楊登雅、楊子慧、楊文化、楊子瑩等繼承人，其中繼承人有於繼承後死亡，再由其繼承人繼承，故系爭7筆土地為遺產分割前，應由上訴人及被上訴人壬○○、訴外人王德勝、王文賢、丁○○、癸○○、楊碧英、辛○○、楊孟霞、楊國治、謝秀琴、楊源福、楊宗賀、楊玉花、楊錦花、楊宏鴻、楊永吉、楊永新、楊桂花、庚○○、楊登雅、 洪楊子慧 、楊文化及楊子瑩（壬○○以下23人，下稱王德勝等23人）等人公同共有，卻遭楊清潘及被上訴人之不法侵害，故有提起確認楊和之全體繼承人對系爭7筆土地有公同共有權存在之必要，並依民法第767條及第821條規定，請求被上訴人壬○○塗銷系爭5筆土地之所有權移轉登記；被上訴人戊○○應將系爭441地號土地之所有權移轉登記塗銷；被上訴人子○○等四人則應將系爭38地號土地之應有部分20分之4、20分之3、20分之3、20分之4之所有權移轉登記塗銷。另被上訴人壬○○以系爭5筆土地設定系爭抵押權予合作金庫，向合作金庫貸款，係屬不當得利，依民法第179條、第181條、第183條之規定，被上訴人壬○○自應給付上訴人及王德勝等23人1,100萬元。若上開請求為無理由時，上訴人亦可依不當得利之法律關係，備位請求被上訴人償還系爭7筆土地之價額。 爰先位 聲明求為判決：
㈠確認上訴人與王德勝等23人就系爭7筆土地之公同共有權存在。㈡被上訴人壬○○應將系爭5筆土地，於83年9月30日登記原因為繼承之登記予以塗銷後，再將楊清潘就系爭5筆土地於79年3月19日以第872號收件，登記原因為繼承之登記予以塗銷後，回復登記所有權人為楊和之名義。㈢被上訴人戊○○應將系爭441地號土地，於93年6月10日以第58
8號收件，於民國93年7月13日登記原因為贈與之登記予以塗銷後，再將魏麵就上開土地於民國79年7月24日以第2572號收件，登記原因為買賣之登記予以塗銷後，再將楊清潘就上開土地於民國79年3月19日以第872號收件，登記原因為繼承之登記予以塗銷，回復登記所有權人為楊和之名義。㈣被上訴人子○○等四人應分別將系爭38地號土地之應有部分20分之4、20分之3、20分之3、20分之4，於81年5月29日登記原因為贈與之登記予以塗銷後，再將楊清潘就上開土地於79年3月19日以第872號收件，登記原因為繼承之登記予以塗銷，回復登記所有權人為楊和之名義。㈤被上訴人壬○○應給付上訴人與王德勝等23人1,100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥願提供擔保請准宣告假執行。備位聲明則求為判決：㈠被上訴人壬○○應給付上訴人及王德勝等23人11,461,778元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被上訴人戊○○、子○○、乙○○、己○○、甲○○應分別給付上訴人及王德勝等23人484,608元、69,292元、51,970元、51,970元、69,292元，及均自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願提供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人甲○○雖未於言詞辯論期日到場，惟據其於原審所為之答辯，及被上訴人戊○○、壬○○、乙○○、己○○、子○○均答辯稱：楊和死亡後，其繼承人無人拋棄繼承，且不知其有多少遺產，所以亦未為遺產分割。被上訴人壬○○之父楊清潘為何將系爭7筆土地登記在其個人名下，被上訴人均不知悉。於81年間，大房子孫丁○○主張系爭38地號土地上有舊厝，原本即由四房子孫居住在該處，應平均分給四房，楊清潘乃同意將系爭38地號土地之應有部分分別登記予四房之子孫即被上訴人子○○等四人。至於楊清潘何以在79年間將系爭441地號土地所有權登記予魏麵，被上訴人亦不清楚，惟魏麵於死亡前，同意將該土地贈與被上訴人戊○○。另系爭5筆土地則在楊清潘死亡時，由被上訴人壬○○單獨繼承，被上訴人壬○○雖以系爭5筆土地設定系爭抵押權予合作金庫，向合作金庫借貸，但目前僅剩下幾十萬元尚未清償。又楊清潘並無偽造文書辦理系爭7筆土地繼承登記之情事，而丁○○所提出之鬮書，業已清楚記載楊和將財產分配予各房子孫之情形，上訴人是五房，其與六房楊文化、七房楊共興係分得澎湖縣○○鄉○○○段○○○號土地，嗣上訴人將該土地賣與楊清潘，最後輾轉登記在 楊美愛 名下，故楊和之遺產業已平均分配予各房子孫，上訴人之主張並無理由等語。聲明求為判決：駁回上訴人之訴。
四、原審就確認上訴人與王德勝等23人就系爭5筆土地之公同共有權存在；及被上訴人壬○○應將系爭5筆土地，於83年9月29日以第5881號收件，於83年9月30日登記原因為繼承之登記予以塗銷後，再將楊清潘就系爭5筆土地於79年3月19日以第872號收件，登記原因為繼承之登記予以塗銷後，回復登記所有權人為楊和之名義等部分判決上訴人勝訴。並駁回上訴人其餘之請求。上訴人對部分敗訴部分聲明不服，提起上訴，而於本院審理期間，因系爭440地號土地、441地號土地、442地號土地業由臺灣省自來水公司於95年11月間辦理徵收補償，上訴人乃變更部分訴之聲明，請求被上訴人壬○○、戊○○應分別給付上訴人77,860元、106,158元（此乃因情事變更，所為訴之變更，應予准許）。上訴人之上訴及部分變更聲明求為判決：㈠原判決關於駁回後開第二、三項請求部分及假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人子○○等四人應分別將系爭38地號土地應有部分20分之4、20分之3、20分之3、20分之4，於81年5月29日，所為之贈與登記予以塗銷後，再將楊清潘就上開土地於79年3月19日以第872號收件，所為繼承登記予以塗銷。㈢被上訴人壬○○應給付上訴人及王德勝等23人1,100萬元，暨自起訴狀繕本送達被上訴人壬○○翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人壬○○、戊○○應分別給付上訴人77,860元、106,158元，暨均自96年2月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤第二、三、四項之聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。並答辯聲明求為判決:駁回被上訴人壬○○之附帶上訴。被上訴人則答辯聲明求為判決:駁回上訴人之上訴。被上訴人壬○○附帶上訴聲明求為判決：㈠原判決關於：⒈確認上訴人與王德勝等23人就系爭1286地號土地、1319地號土地及671地號土地等3筆土地（下稱系爭3筆土地）之公同共有權存在。⒉被上訴人壬○○應將系爭3筆土地，於83年9月29日以第5881號收件，於83年9月30日登記原因為繼承之登記予以塗銷後，再將楊清潘就上開3筆土地於79年3月19日以第872號收件，登記原因為繼承之登記予以塗銷部分均廢棄。（系爭440地號土地、系爭442地號土地敗訴部分，亦經附帶上訴人上訴，因附帶被上訴人為訴之變更，係屬合法，故原訴已視為撤回，此部分附帶上訴已不存在。）㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，附帶上訴人願供擔保，請求免為予假執行。〔另原審判決駁回確認上訴人與王德勝等23人就系爭38地號及441地號土地之公同共有權存在、及被上訴人子○○等四人應將系爭38地號土地回復登記所有權人為楊和之名義部分，未據上訴人聲明不服而告確定；就原審判准被上訴人壬○○應將系爭3筆土地回復登記所有權人為楊和名義部分，上訴人於本院已撤回起訴（見本院卷三第7頁）。〕
五、兩造不爭執事項如下：㈠系爭7筆土地原為楊和所有，楊和於66年10月12日死亡後，
其繼承人無人拋棄繼承，並未為遺產分割。上訴人同父異母之兄長楊清潘於79年3月10日持繼承系統表、切結書及承諾書等文件，向澎湖地政事務所辦理繼承登記，將系爭7筆土地單獨登記為其個人所有。
㈡楊清潘於79年7月24日，將系爭441地號土地以買賣為原因
移轉登記予訴外人魏麵所有。魏麵再於93年7月13日將上開土地以贈與為原因移轉登記予被上訴人戊○○所有。
㈢楊清潘於81年5月29日將系爭38地號土地以贈與為原因，分
別移轉登記予被上訴人子○○應有部分20分之4、乙○○應有部分20分之3、己○○應有部分20分之3、甲○○應有部分20分之4。
㈣楊清潘於83年7月18日死亡，被上訴人壬○○於83年9月30
日將系爭5筆土地，辦理繼承登記為其個人所有。被上訴人壬○○並於89年8月2日，以系爭5筆土地設定系爭扺押權予合作金庫，向合作金庫貸款。
㈤系爭440地號土地、441地號土地、442地號土地，業由臺
灣省自來水公司於95年11月間辦理徵收補償，就系爭440地號土地、442地號土地部分，被上訴人壬○○分別領取補償費564,229元及525,821元、就系爭441地號土地，被上訴人戊○○已領取補償費1,486,212元。
六、兩造爭執事項如下：㈠上訴人提起本件訴訟，當事人是否適格?㈡上訴人提起本件訴訟所依據之請求權，是否已罹於民法第1146條所規定之時效？㈢上訴人請求確認上訴人與王德勝等23人就系爭3筆土地之公同共有權存在，有無理由?㈣上訴人請求被上訴人壬○○應將系爭3筆土地，於83年9月29日以第5881號收件，於83年9月30日登記原因為繼承之登記予以塗銷後，再將楊清潘就系爭3筆土地於79年3月19日以第872號收件，登記原因為繼承之登記予以塗銷，有無理由？㈤被上訴人子○○等四人是否因信賴登記而取得系爭38地號土地之應有部分？上訴人訴請被上訴人子○○等四人將系爭38地號土地之應有部分20分之4、20分之3、20分之3、20分之4，於81年5月29日所為之贈與登記予以塗銷後，再將楊清潘就上開土地於79年3月19日以第872號收件，所為繼承登記予以塗銷，有無理由？㈥上訴人請求被上訴人壬○○、戊○○應分別給付上訴人77,860元、106,158元，有無理由？㈦被上訴人壬○○以系爭5筆土地設定系爭抵押權予合作金庫，向合作金庫貸款，是否為不當得利？上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人壬○○給付上訴人及王德勝等23人1,100萬元，有無理由？茲就爭執點分述如下:
（一）就上開爭執事項㈠、㈢、㈣、㈤部分:⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有。又公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條、第828條第2項分別定有明文。故共同繼承之遺產在分割以前，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處分公同共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，雖非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起確認自己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，則為法所不許。又以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺，意即公同共有物被公同共有人中之1人或數人侵奪或妨害時，須得侵奪或妨害人以外之公同共有人全體之同意，始得提起請求返還或除去妨害之訴。（有最高法院37年上字第7302號判例、最高法院41年台上字第170號判例、最高法院31年度決議㈦可資參照）。準此，遺產尚未分割前，應屬全體繼承人所公同共有，公同共有人中之一人或數人以公同共有物被其他公同共有人處分，而以其處分無效為原因，提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴時，應得不法處分公同共有物之公同共有人以外之其他公同共有人全體之同意，始得認為當事人適格。
⒉查，上訴人主張系爭7筆土地係楊和之遺產，楊和之繼承
人除上訴人外，尚有被上訴人壬○○之父楊清潘、及訴外人丁○○（代位繼承 楊清龍 部分）、楊清論、楊清波、楊玉花、楊秋花、楊錦花、楊共興、楊桂花、庚○○、楊登雅、楊子慧、楊文化、楊子瑩等繼承人，有上訴人所提出之楊和之繼承系統表（見本院卷三第10、11頁）、原審向澎湖縣馬公市戶政事務所函調之戶籍謄本（原原審卷㈠第
153至179頁）在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，堪認屬實。而依原審向澎湖縣澎湖地政事務所函調楊清潘辦理系爭7筆土地繼承登記之資料中，楊清潘所持之繼承系統表上記載楊和之長男楊清龍於47年7月20日死亡、絕嗣；次男楊清論於77年12月30日死亡、妻 楊柯返 已死亡、絕嗣；由三男楊清潘繼承等情，有繼承系統表在卷可稽（見原審卷㈠第124頁），然楊和死亡後，除上訴人外，尚有楊清潘、丁○○、楊清論、楊清波、楊玉花、楊秋花、楊錦花、楊共興、楊桂花、庚○○、楊登雅、楊子慧、楊文化、楊子瑩等繼承人，已如前述，足證楊清潘辦理系爭7筆土地繼承登記時，所提出之繼承系統表係屬不實，而楊和之繼承人就楊和之遺產並未為遺產分割乙節，復為兩造所不爭執，則系爭7筆土地應由全體繼承人所繼承而為公同共有，故上訴人主張楊清潘持不實之繼承系統表將系爭7筆土地登記在其個人名下，已侵害上訴人及其他繼承人就系爭7筆土地之共有權等情，堪予採信。次查，被上訴人壬○○主張楊和於生前即「36」年1月間，已書立鬮書，就其財產平均分配予各房子 孫云云 ，為上訴人所否認。依被上訴人壬○○所提出之鬮書記載，其書立日期為「36」年1月間（見原審卷㈠第76頁），然上開鬮書上記載「仝合立鬮書字人赤崁長房楊清龍、次房楊清論、三房楊清潘、四房楊清波、五房楊共興、六房楊文章、『七房楊文化』兄弟同居『多年』，于今不能久住．．．」，而楊文化係「38」年0月00日出生，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷㈠第110頁），於書立鬮書時尚未出生，楊和如何能於書立鬮書時知悉2年後會七子楊文化出生?且當時楊文化尚未出生，如何與其兄弟同居「多年」，是上開鬮書所記載之內容與事實不符，尚難認其為真正，故被上訴人壬○○之上開主張，不足採信。又查，楊清潘取得系爭7筆土地之所有權後，於79年7月24日，將系爭441地號土地所有權移轉登記與訴外人魏麵所有，魏麵於93年7月13日以贈與為由，將系爭441地號土地之所有權移轉登記予被上訴人戊○○所有，復於81年間，楊和之繼承人丁○○要求楊清潘將系爭38地號土地分給其他四房子孫，楊清潘遂於81年5月29日將系爭38地號土地應有部分10分之7以贈與為由，分別移轉登記予被上訴人子○○（應有部分20分之4）、乙○○（應有部分20分之3）、己○○（應有部分20分之3）、甲○○（應有部分20分之4）（下稱子○○等四人）等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可證（見原審卷㈠第39、40頁），堪認屬實。是上訴人以其對系爭3筆土地之公同共有權遭原公同共有人之一楊清潘（已於83年7月18日死亡）不法侵害，而訴請確認上訴人與王德勝等23人就上開3筆土地有公同共有權存在、請求被上訴人壬○○塗銷系爭3筆土地之繼承登記及塗銷楊清潘就系爭3筆土地之繼承登記、請求被上訴人子○○等四人塗銷系爭38地號土地之贈與移轉登記及塗銷楊清潘就系爭38地號土地之繼承登記等，依前揭說明，上訴人提起上開訴訟應得其他公同共有人之同意，惟其自承提起本件訴訟未獲得其他公同共有人全體之同意（見本院卷㈢第34頁），則其本於繼承、民法第767條、第828條及不當得利之規定，請求確認上訴人及王德勝等23人就系爭3筆土地之公同共有權存在；及被上訴人壬○○應將系爭3筆土地，於83年9月29日以第5881號收件，於83年9月30登記原因為繼承之登記予以塗銷後，再將楊清潘就系爭3筆土地於79年3月19日以第872號收件，登記原因為繼承之登記予以塗銷；暨被上訴人子○○等四人應將系爭38地號土地之應有部分20分之4、20分之3、20分之3、20分之4，於81年5月29日，所為之贈與登記予以塗銷後，再將楊清潘就上開土地於79年3月19日以第872號收件，所為繼承登記予以塗銷，即屬當事人不適格，為無理由，應予駁回。
（二）上訴人請求被上訴人壬○○、戊○○應分別給付上訴人77,860元、106,158元，有無理由？查，楊和死亡後，其共同繼承人就其遺產尚未為遺產分割等情，為兩造所不爭執，是在未為遺產分割前，系爭440地號土地、441地號土地、442地號土地均應由楊和繼承人公同共有，已如前述。又系爭440地號土地、441地號土地、442地號土地，業由臺灣省自來水公司於95年11月間辦理徵收補償，就系爭440地號土地、442地號土地部分，被上訴人壬○○分別領取補償費564,229元及525,82
1元、就系爭441地號土地被上訴人戊○○已領取補償費1,486,212元等情，為兩造所不爭執，則被上訴人壬○○就系爭440地號土地及442地號土地所領取之補償費564,
229元及525,821元，暨被上訴人戊○○就系爭441地號土地所領取之補償費1,486,212元，均應由楊和繼承人共同繼承，在未為遺產分割前，應為繼承人所公同共有，在遺產分割前，上訴人丙○○尚不得主張按其應繼分，計算其應分得之數額，而請求被上訴人壬○○、戊○○應分別給付上訴人77,860元、106,158元，暨其利息。
（三）被上訴人壬○○以系爭5筆土地設定系爭抵押權予合作金庫，向合作金庫貸款，是否為不當得利？上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人壬○○給付上訴人及王德勝等23人1,100萬元，有無理由？查，被上訴人壬○○雖以系爭5筆土地設定系爭抵押權向合作金庫貸款，然其向合庫貸款所得金額，係因「借貸」關係，且其對合作金庫仍負有清償之責，難謂其獲有何利利益而致上訴人受損害，是上訴人主張被上訴人壬○○以系爭5筆土地設定系爭抵押權予合作金庫，向合作金庫貸款，係屬不當得利，應給付上訴人及王德勝等23人1,100萬元云云，應屬無據。
（四）上訴人提起本件訴訟，未得其他公同共有人全體之同意，其當事人之適格即有欠缺，為無理由，不予准許，則就上訴人提起本件訴訟所依據之請求權，是否已罹於民法第1146條所規定之時效之爭執點，即無再論述之必要，併此敍明。
七、綜上所述，上訴人本於繼承、民法第767條及第828條之規定、不當得利之法律關係，請求：㈠確認上訴人及王德勝等23人對系爭3筆土地有公同共有權存在；㈡請求被上訴人壬○○將系爭3筆土地，於83年9月29日以第5881號收件，於83年9月30日登記原因為繼承之登記予以塗銷，及被上訴人壬○○應將楊清潘就系爭3筆土地於79年3月19日以第872號收件，登記原因為繼承之登記予以塗銷；㈢被上訴人子○○、乙○○、己○○、甲○○應分別將系爭38地號土地應有部分20分之4、20分之3、20分之3、20分之4，於81年5月29日，所為之贈與登記予以塗銷後，再將楊清潘就上開土地於79年3月19日以第872號收件，所為繼承登記予以塗銷；㈣被上訴人壬○○應給付上訴人及王德勝等23人1,100萬元，暨自起訴狀繕本送達被上訴人壬○○翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及變更之訴請求被上訴人壬○○、戊○○應分別給付上訴人77,860元、106,158元，暨均自96年2月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。就上開㈠、㈡請求不予准許部分，原審判決上訴人勝訴，於法尚有未合，被上訴人壬○○提起附帶上訴，為有理由，爰由本院予廢棄，並駁回上訴人在原審就此部分之請求。至於上開㈢、㈣請求不予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人仍執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及變更之訴均為無理由，被上訴人壬○○之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第
1項、第450條、第78條、第463條、385條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年7月30日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年7月30日
書記官吳新貞附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。