裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上易字第47號刑事判決
裁判日期：民國96年06月08日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上易字第47號上訴人即被告甲○○
（現另案於台灣台東監獄執行）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 臺東 地方法院95年度易字第197號中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第2123號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯刑法第321條第1項第2、3款之加重竊盜罪，判處有期徒刑10月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告（以下簡稱被告）上訴意旨與其於原審辯解相同。且經查：
⑴被告既坦承鐵撬為其所有，而當日亦確有騎乘未懸掛車牌之
機車至永豐餘造紙廠，進入廠區後，遭警衛追逐並翻牆離去，且經查獲在現場之拖鞋、產業道路旁之機車及鐵撬均係其所遺留等情（見本院準備程序整理之不爭執事項），即核與證人即警衛丙○○於警訊、偵查中之證述大致相符。
⑵再參以證人丙○○於警詢、偵查中就被告於其巡視時持鐵撬
竊取變電箱內等事實證述綦詳，原審就此亦論述在卷，再核以上開認定事實，被告辯稱未竊盜云云，顯不足採。
⑶況被告固辯稱係入內尋狗，惟其經警衛自後追逐逃逸後，於
現場遺留遭以紅色塑繩綁著，且快死掉之小狗，此並經證人即查獲警員 陳嘉明 證述在卷，按之常理，被告當時係落荒而逃，豈可能有時間以塑膠繩綁狗？顯然係於進入前即已綁妥，此得自小狗經查獲時之狀況得悉，當係在車上甚久，故被告辯稱進入找小狗或小狗在其口袋之詞均有違常理，而不可採信。
⑷被告無故進入上開處所，且上開處所變電箱遭破壞並將鐵板
等物置於圍牆外，並經警衛目睹竊盜犯行，且於阻止後即逃逸，其竊盜犯罪事證明確，仍空言否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月8日
審判長法官
法官法官不得上訴(附件)臺灣臺東地方法院刑事判決95年度易字第197號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○男45歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺東縣臺東市○○○路○○○巷○○號（現於臺灣臺東監獄執行中）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第二一二三號），本院判決如下：
主文甲○○攜帶兇器，踰越牆垣竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之鐵撬壹支沒收之。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，於民國九十三年十月十一日，經本院以九十三年度東簡字第二三七號判決處有期徒刑四月確定，於九十四年三月二十四日執行完畢。猶不知戒慎，復意圖為自己不法之所有，於九十四年七月十日上午六時許，騎乘引擎號碼：ＡＴ０二九一三六號、未懸掛車牌後掛手推車之機車，攜帶其所有客觀上可作為兇器之鐵撬一支，至位於臺東縣臺東市○○路永豐餘造紙公司後方，翻越圍牆進入永豐餘造紙公司之工廠空地內，持前開鐵撬將蔗渣廠舊瞭望臺旁之變電箱鐵板四片、電力保險絲二支、無熔絲開關三個、電磁開關一個，加以拆卸竊取，價值共約新臺幣二萬二千三百八十五元，得手後並將上開物品丟至廠區圍牆外之草叢以便運離。嗣因甲○○在變電箱內拆卸物品發出聲響，為永豐餘造紙公司警衛丙○○發現制止，甲○○隨即翻牆逃離現場，於逃跑中將所穿著之拖鞋一雙○○○區○○○○道路上，且打算騎乘前開機車正欲離去時，見丙○○追趕靠近，旋即棄車逃跑躲入產業道路旁之草叢堆內，經永豐餘造紙公司報警處理，並在前開機車後掛之手推車鐵架上扣得甲○○所遺留之鐵撬一支，而查悉上情。
二、案經臺東縣政府警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人丙○○、陳嘉明於檢察官偵查時具結所為之證述（見九十四年度核退字第九五四號偵查卷第三一、三三頁；九十四年度偵字第二一二三號偵查卷第三０頁），被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五第二項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人丙○○於警詢中之陳述（見信警刑字第０九四００四四三四二號偵查卷第四頁），雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，而被告復於準備程序中就前開筆錄之證據能力表示無意見（參九十五年度易字第一九七號本院卷第二九頁），是證人丙○○於警詢中之證言亦具有證據能力。
貳、實體方面：
一、本件被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時，固坦承於九十四年七月十日上午六時許，有翻牆進入臺東永豐餘造紙公司工廠空地內，靠近變電箱，並在現場附近遺留拖鞋一雙，扣案之鐵撬為其所有，惟否認有竊取永豐餘造紙公司前開變電箱鐵板等物品行為，辯稱伊是為尋找跑至永豐餘造紙公司圍牆內之小狗，始進入該公司廠區內，非係竊取該公司前開物品云云。
二、經查：㈠被告甲○○於九十四年七月十日上午六時許，有翻牆進入
永豐餘造紙公司工廠空地內變電箱旁，並在現場附近遺留其拖鞋一雙，扣案之鐵撬為被告所有等情，有證人丙○○、陳嘉明於檢察官訊問時具結之證詞可憑，並有刑案現場照片十二張附卷可證，堪信為真實。
㈡證人丙○○即永豐餘造紙公司警衛於警詢時稱：九十四年
七月十日上午六時三十分許，在臺東市永豐餘紙廠後方鄉鄰豐田國中產業道路，伊巡視時發現被告正持鐵撬在偷竊變電箱內部零件（參前揭偵查卷第五頁）。嗣於檢察官偵訊時具結證稱：案發當時變電箱之鐵板、電力保險絲、無熔絲開關、電磁開關均已被拆下來丟在圍牆外；伊先聽到拆螺絲聲音，就用石頭丟變電箱，被告此時探頭出來，他叫被告不要走，被告就翻牆跑出去；追被告時，有看到小狗在機車後籃子裡，被告人跑掉了，伊在巡邏時並沒有看到廠內有小狗；贓物領據物品是在永豐餘紙廠牆外，豐田國中旁產業道路的草堆發現；被告在翻牆時，拖鞋掉在牆外；發現被告時間是早上六時三十分，發現被告地點是在蔗渣廠舊瞭望臺旁的廢棄變電箱，當時伊穿著警衛制服，最後還是沒有追到被告讓其跑掉（參九十四年核退字第九五四號第三二、三三頁）；被告所說的狗並沒有跑到廠內（九十四年度偵字第二一二三號第三０頁）。另證人即臺東縣政府警察局臺東分局利嘉派出所巡佐陳嘉明於檢察官偵訊時具結證稱：在接獲永豐餘造紙公司報案後立即前往處理，於被告機車後拖車上籃子裡，發現小狗，用紅色塑膠繩綁著，快死掉了，鐵撬放在拖車架上，在紙廠外草堆上擺了贓物領據所列之物品，圍牆底下小洞附近泥土上沒有小狗走過的痕跡（參九十四年核退字第九五四號偵查卷第三三、三四頁）。證人丙○○、陳嘉明與被告間，互不認識，且無嫌隙，證人等實無動機或理由必須對素昧生平之被告，捏造虛詞，以誣陷被告涉犯本件犯罪，是證人丙○○、陳嘉明前開之證述，自堪確信。
㈢本件被告固否認其有為本件加重竊盜之犯行，惟對其何以
於前開時間翻越圍牆至永豐餘造紙公司工廠空地內之變電箱旁，及其如何尋找小狗乙節，先於警詢時供稱：「因我的小狗跑入永豐餘紙廠內，於同時間我直接翻圍牆進入捉回小狗，也同時永豐餘紙廠警衛前來，因對方看來好像要打我，所以我立刻再翻圍牆逃跑」、「當時我是在變電箱後方將捉回的小狗往外丟」（參信警刑字第０九四００四四三四二號偵查卷第二頁）；繼於檢察官偵訊時陳稱：「小狗是卡在變電箱裡面，我用手要抱牠出來狗又咬我，警衛看到我，我會害怕，我就捉起小狗離開，我是用手敲叫小狗出來」（參九十四年核退字第九五四號偵查卷第三四頁）；嗣於本院訊問時又稱：「我是在變電箱看到（小狗），我才用石頭丟，然後警衛就過來，並叫我不要動，我就抱著小狗翻牆出去」、「（小狗）進去圍牆以前很健康，後來因為被我用石頭丟到，躺在那邊，警衛聽到聲音才過來，我看到警衛過來才抱著狗翻牆出來，我把狗放在機車後掛推車的籃子裡，然後就趕快跑」（詳前揭本院卷第
五九、六０頁）。被告上揭供詞，一稱「將小狗往圍牆外丟」，一稱「抱小狗翻牆離開，將狗放在籃子裡」，所述情節已前後不一；復先供稱「小狗是卡在變電箱裡面，用手要抱牠出來狗又咬我」及「是用手敲叫小狗出來」，繼再改稱「我用石頭丟小狗，丟到後躺在那邊，才抱著狗出來」，內容亦互相矛盾，此外，復據證人陳嘉明及丙○○分別於偵訊時具結證稱：「到現場後，在被告機車後拖車上的籃子裡，看到小狗，有用紅色塑膠繩綁著，快死掉了」、「當我翻牆追被告時，看到小狗在機車後籃子裡，被告人跑掉了，我在巡邏時並沒有看到廠內有小狗」（詳前揭偵查卷第三二、三三頁），參諸經驗法則，在籃子裡之小狗如遭被告以紅色塑膠繩綁著，且係快死掉般，其如何能跑至永豐餘造紙公司圍牆內？顯見被告前開供述，乃卸責之言，彼此扞格難入，實不足以採信。
綜上所述，被告所辯無非推諉杜撰之詞，均無可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。查：
㈠被告行為後，刑法有關累犯之規定，業於九十四年二月二
日修正公布，並於九十五年七月一日施行，惟被告受有期徒刑之執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告並無有利或不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應依修正前刑法第四十七條規定論以累犯。
㈡沒收係屬從刑，應附屬於主刑，除法律有特別規定者外，
依主刑所適用之法律，尚無新舊法比較之餘地（前開最高法院刑事庭會議決議參照）。
四、按刑法第三百二十一條第一項第二款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義－指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。牆垣，係指以土磚石作成者，此項牆垣，包括住宅或建築物之牆壁，及圍繞房屋或其庭院土地之圍牆，其有毀越之情形，均可構成本款之罪。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言。如電網、門鎖以及窗戶等是〔司法院七十三年七月七日（七三）廳刑一字第六０三號函參照〕。次按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；無論行為人主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上如顯具有行兇之危險性，即屬兇器之一種，其攜帶而犯竊盜罪，應成立刑法第三百二十一條第一項第三款之罪。查被告甲○○於竊盜時所攜帶之鐵撬一支，係金屬材質，具相當重量，尖端銳利，足認該鐵撬在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有行兇之危險性，堪認屬刑法第三百二十一條第一項第三款之兇器無訛。又竊盜罪既遂未遂之區別，應以行為人已否將所竊之物移置於自己實力支配下為標準（最高法院八十四年度臺上字第四一二七號判決參照），本件被告既已將所竊得之前開物品丟至廠區圍牆外之草叢，以便運離，顯係已置於自己實力支配之下，參諸前揭說明，自屬既遂。核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、三款之加重竊盜罪。被告前因竊盜案件，於九十三年十月十一日，經本院以九十三年度東簡字第二三七號判決處有期徒刑四月確定，於九十四年三月二十四日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙，在卷可佐。被告受有期徒刑之執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七條規定論以累犯，加重其刑。另被告前於九十五年六月三十日，因加重竊盜罪，經本院以九十五年度易字第三０號判決處有期徒刑九月在案，其所為犯行之時間係九十五年一月九日，與本件前開案發時間九十四年七月十日，時隔甚久，顯非基於概括犯意反覆為之，無裁判上一罪關係，業據檢察官陳明在卷（參前揭本院卷第六一頁），併此敘明。爰審酌被告素行，及犯罪之動機、手段、所生之危害、犯罪後猶飾詞狡辯，否認犯行，毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之鐵撬一支，係被告所有，供犯罪所用之物，爰依法宣告沒收之。至被告遺留現場附近之拖鞋一雙，為被告甲○○所有，係被告平日穿著之鞋具，非供犯罪所用之物，不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前（下同）第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文到庭執行職務中華民國96年1月31日
刑事第三庭審判長法官莊松泉
法官徐淑芬法官詹慶堂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官張建成中華民國96年1月31日附記：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。