裁判字號：臺灣臺北地方法院104年簡上字第93號刑事判決
裁判日期：民國104年08月06日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度簡上字第93號上訴人即被告 吳敏樺 選任辯護人 張耕豪 律師上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院中華民國104年3月31日104年度簡字第554號之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第1205號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳敏樺係址設臺北市○○區○○○路○段○○○號8樓「依貝佳企業社」（下稱依貝佳企業社）之現場櫃檯人員，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，於民國103年12月間某日，使用依貝佳企業社提供之筆記型電腦在網際網路「85街論壇」上張貼標註「性感女神～ 洛洛 」、「清純甜美-家家」、「人間胸器- 莎莎 」、「身材火辣-HAPPY」等文字，且穿著清涼之女子照片數張，另註明包含「來電請顯示號碼～無號碼～無室內電話～網路電話拒接～電話中請勿提及相關敏感話題～一切盡在不言中～ 包君 滿意」等內容，更留有通訊軟體LINE「ID：0329W」為聯絡方式之廣告文宣，以招攬男客。俟不特定男客赴依貝佳企業社後，吳敏樺即負責招呼，告知消費方式為90分鐘新臺幣（下同）2100元，並帶領男客進入包廂，再由服務之按摩女子在包廂內向男客告知進行每次半套性交易（即女子以手撫摸男客生殖器至射精或口交）之代價為額外加價500元或1000元，如男客同意，即由男客與該女子在包廂內進行半套性交易之猥褻行為，交易完畢後，由吳敏樺負責統一向男客收取90分鐘2100元之按摩費用及因半套性交易需額外支付之500元或1000元後，由店家抽取其中1100元至1400元不等之金額，其餘由服務之按摩女子收取，藉此營利。嗣於103年12月25日下午2時5分許，經警持本院核發之搜索票前往依貝佳企業社執行搜索，在店內B2包廂內當場查獲女子 賴姵如 與男客 李政勳 甫完成半套性交易，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。賴姵如、李政勳於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經上訴人即被告（下稱被告）吳敏樺及其辯護人爭執證據能力（見本院104年度簡上字第93號卷〈下稱簡上卷〉第23頁、第27頁），依刑事訴訟第159條第1項之規定，應認賴姵如、李政勳於警詢時之陳述無證據能力。
二、被告及其辯護人固爭執臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、精液檢驗照片2張、電腦翻拍指認照片12張、現場查扣照片33張及現場位置圖1張之證據能力（見簡上卷第23頁、第27頁）；惟大安分局警員係依本院核發之搜索票，始於103年12月25日下午2時5分起至同日下午5時40分止，在依貝佳企業社執行搜索，且大安分局警員製作之搜索扣押筆錄、臨檢紀錄表分別經受執行人即被告、在場人賴姵如、 林郁榕 、 林雅惠 李政勳等人簽名、按捺指印於其上，精液檢驗照片亦經李政勳、賴姵如簽名按捺指印，被告更於大安分局扣押目錄表各項扣押物右方、電腦翻拍指認照片12張下方及現場位置圖上簽名、按捺指印（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第1205號卷〈下稱偵字卷〉第21頁至第25頁反面、第28頁至第31頁、第35頁至第36頁反面、第45頁），則上開非供述證據既與本案均有關連性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，並於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承係依貝佳企業社之櫃檯人員，有於103年12月間，使用依貝佳企業社提供之筆記型電腦在網際網路「85街論壇」上張貼標註「性感女神～洛洛」、「清純甜美-家家」、「人間胸器-莎莎」、「身材火辣-HAPPY」等文字，且穿著清涼之女子照片數張，另註明包含「來電請顯示號碼～無號碼～無室內電話～網路電話拒接～電話中請勿提及相關敏感話題～一切盡在不言中～包君滿意」等內容，更留有通訊軟體LINE「ID：0329W」為聯絡方式之廣告文宣，並負責招呼、帶領客人進入包廂、收取90分鐘2100元之按摩費用；惟矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯行，辯稱：依貝佳企業社係一正當經營按摩業之場所，伊對聲請簡易判決處刑書所訴事實並不知情，伊在「85街論壇」上張貼之廣告文宣係為練習網頁製作，而在該論壇上隨意剪貼相關圖片及文字內容，並無使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之意圖云云。經查：
㈠被告係依貝佳企業社之現場櫃檯人員，於103年12月間，使
用依貝佳企業社提供之筆記型電腦在網際網路「85街論壇」上張貼標註「性感女神～洛洛」、「清純甜美-家家」、「人間胸器-莎莎」、「身材火辣-HAPPY」等文字，且穿著清涼之女子照片數張，另註明包含「來電請顯示號碼～無號碼～無室內電話～網路電話拒接～電話中請勿提及相關敏感話題～一切盡在不言中～包君滿意」等內容，更留有通訊軟體LINE「ID：0329W」為聯絡方式之廣告文宣，俟不特定男客赴依貝佳企業社後，並負責招呼、帶領客人進入包廂、收取90分鐘2100元之按摩費用等情，為被告於103年12月25日警詢時、104年5月28日本院準備程序時坦承不諱（見偵字卷第5頁反面、簡上卷第22頁反面），復有經被告確認之前開廣告文宣電腦翻拍指認照片在卷可稽（見偵字卷第36頁正反面），此情堪信為真實。
㈡又被告負責招呼男客，告知消費方式為90分鐘2100元，並帶
領男客進入包廂後，由服務之按摩女子在包廂內向男客告知進行每次半套性交易（即女子以手撫摸男客生殖器至射精或口交）之代價為額外加價500元或1000元，如男客同意，即由男客與該女子在包廂內進行半套性交易之猥褻行為，交易完畢後，由被告負責統一向男客收取90分鐘2100元之按摩費用及因半套性交易需額外支付之500元或1000元等節，另經證人即大安分局警員於103年12月25日下午2時5分許在依貝佳企業社執行搜索時查獲之男客李政勳在104年7月16日本院審理時證述：被查獲當天我是第二次去依貝佳企業社，我第一次到依貝佳企業社時，被告有在店裡，且我有從事半套性交易，這次是打手槍，我被查獲當天有從事半套性交易，包含口交及打手槍，我第一次去依貝佳企業社時，是櫃檯小姐跟我講消費方式，當時被告有在現場，實際上他怎麼講我忘記了，他大致上有就消費時間、金額說過一遍，第二次我去的時候被告也有在場，但沒有再跟我講述按摩方式，我就直接進去房間，我第二次進去時，消費方式是按摩小姐跟我講的，他按摩到一半就問我要不要半套，我就問他多少錢，好像1000元還是500元，我就說好，小姐就幫我做半套服務，我第二次去的時候好像還沒有付錢，我第一次去的時候付了3000元以內的金額，我全部都是付給櫃檯小姐，就是在庭的被告，我去依貝佳企業社消費2次的小姐都是同一人，偵字卷第12頁至14頁筆錄內容是案發當日我向警方說明至依貝佳企業社的消費經過，我當時的回答屬實，而且我查獲當時的記憶比較清楚，案發當日警方破門之前我身上沒有任何覆蓋物，當天幫我服務的小姐有將上半身的衣物全部脫掉，警方進入房間時小姐好像有將衣服穿上，我第二次去依貝佳企業社進門後，是在庭的被告接待我，被告就直接帶我進包廂，之後就有小姐直接進來，我第二次去之前有先打電話預約等語明確（見簡上卷第48頁反面至第51頁），此節同堪認定。
㈢被告雖辯稱依貝佳企業社係一正當經營按摩業之場所，其對
聲請簡易判決處刑書所訴事實並不知情，其在「85街論壇」上張貼之廣告文宣係為練習網頁製作，而在該論壇上隨意剪貼相關圖片及文字內容，並無使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之意圖云云；然查：
⒈依被告於103年12月25日警詢時供稱：按摩護膚每90分鐘收
費2000元，內容包含全身指油壓，臉部保養為我們有敷面膜服務，收費方式為每次收費1000元，店內美容師之薪水計算方式為2週為1期計算薪資，拆成方式為五五分帳法，亦即單一客人若收費2000元，則公司與美容師各拿1000元，12月23日日報表上基消是基本消費之意、拆為拆成之意思、編號為美容師代號、點為客人指定之意、鐘為客人有加時間的意思，表中基消內100、200分別為1000元、2000元之意思，拆中之數字加個零即為美容師拆帳所得之金錢，日報表中每個美容師拆帳所得皆不一樣，是因為有的是特殊情況，有客人因為時數不足提早走，也有因為美容師上班時數不足，所以拆帳所得比較低等語（見偵字卷第7頁反面至第8頁）、於103年12月26日偵查時供述：客人消費計算是90分鐘2000元，加30分鐘700元等語（見偵字卷第71頁反面）、於104年5月28日本院準備程序時供稱：我們店裡的消費是指油壓90分鐘2100元，我們店內只有這一種消費，也沒有加時間的問題等語（見簡上卷第22頁反面至第23頁）、於104年7月16日本院審理時供述：我們店內只有提供全身指壓、油壓服務這一種等語（見簡上卷第61頁正反面），可知被告就依貝佳企業社所提供之消費種類、方式及金額乙節所述前後不一，自難以被告所辯認定依貝佳企業社所提供之服務內容及收費方式究係為何。
⒉又被告在網際網路「85街論壇」上張貼之廣告文宣內容，除
有標註「性感女神～洛洛」、「清純甜美-家家」、「人間胸器-莎莎」、「身材火辣-HAPPY」等文字，且穿著清涼之女子照片數張，另註明包含「來電請顯示號碼～無號碼～無室內電話～網路電話拒接～電話中請勿提及相關敏感話題～一切盡在不言中～包君滿意」等內容，更留有通訊軟體LINE「ID：0329W」為聯絡方式乙情，業據被告於104年7月16日本院審理時供承：這些廣告內容是我刊登的，0329W是一個叫W的人設定的，只能跟W的人聯絡，是這個W的人叫我在該網頁上留這個ID，上面的照片及內容文字都是我張貼的等語在卷（見簡上卷第61頁反面至第62頁），是以被告於行為時係年約29歲之成年人，且自承已有工作經驗（見簡上卷第61頁反面），衡情應可知悉其所張貼上開廣告之用意，係在以依貝佳企業社提供特殊服務之情形下，吸引不特定男客前往依貝佳企業社消費，而依貝佳企業社確有提供半套性交易服務，復據李政勳證述無訛，已於前述，則擔任依貝佳企業社現場櫃檯人員，負責招呼男客、帶領男客進入包廂及負責收取消費金額之被告當無不知依貝佳企業社有使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之理。況如被告辯稱其張貼上開廣告內容係練習網頁製作，方在該論壇上隨意剪貼相關圖片及文字內容，並無使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之意圖云云可採，何以會在該廣告中留下通訊軟體LINE「ID：0329W」為聯絡方式，供不特定男客與其所稱「W」之人聯繫？被告所辯顯與常情未符，實不足取。
⒊另證人即依貝佳企業社服務女子賴姵如於104年7月16日本
院審理時固證稱：103年12月25日警察至依貝佳企業社現場查獲時，我沒有在包廂內為男客進行半套性交易，我當時在幫客人按摩淋巴腺，才會全身赤裸用毛巾覆蓋男客全身，我們店內好像有提供拋棄式的紙內褲，我不確定，因為通常客人都穿整套的浴袍，我不曉得拋棄式紙內褲放在哪裡，所以沒有讓客人穿，我印象中是第一次幫當天被查獲的男客服務，當天我幫該名男客做全身油壓，90分鐘2100元，男客並沒有講要做這樣的服務，我們店內就只有一種按摩叫全身油壓，當天警方一開始狂敲門時，我在幫李政勳按頭，他是正面朝上，我在警詢時說我幫男客李政勳做淋巴排毒後，是男客自己射精，應該是說有或沒有都是李政勳講的，如果有射精我也看不到，因為當時有毛巾蓋著，我有看到警方自棉被上取精液的過程，但那不是我包廂的棉被，是另一間包廂的棉被，我並沒有主動要求李政勳做半套的按摩服務，我在警詢製作筆錄時有律師陪同，是老闆姚大哥委任到場，律師費用也是老闆支付，我在律師陪同製作筆錄的情況下，我做的回答是出於自由意志，所述屬實等語（見簡上卷第52頁至第55頁）；惟賴姵如就依貝佳企業社是否提供紙內褲予消費之男客乙節已與證人即依貝佳企業社服務女子林雅惠於104年7月16日本院審理時證述：我們店內有提供紙內褲等語（見簡上卷第57頁）、證人即依貝佳企業社服務女子林郁榕於104年7月16日本院審理時所證：依貝佳企業社幫客人按摩時會提供紙內褲等語（見簡上卷第58頁反面）不同，亦與一般按摩業在提供客人全身按摩服務時，基於隱私及衛生考量，會提供客人紙內褲穿著之常規不符，是賴姵如證稱其當時係幫客人按摩淋巴腺，才會全身赤裸用毛巾覆蓋男客全身等語，實不足採。又大安分局於103年12月25日至依貝佳企業社搜索時，在賴姵如、李政勳所在之B2包廂扣得之棉被1條經檢驗呈現精液陽性反應，有大安分局扣押物品目錄表及賴姵如、李政勳簽名按捺指印確認之檢驗照片2張可憑（見偵字卷第21頁、第25頁、第35頁），而賴姵如於103年12月25日由辯護人陪同警詢時，就警方詢問從編號B2包廂中所查扣之棉被經以PSA精液測試劑檢測後，測試劑呈有精液陽性反應等節陳稱：我幫男客李政勳做淋巴排毒後，是男客自己射精，我沒有用手撫摸我男客的下體陰莖口交愛撫，打手槍等語（見偵字卷第10頁），可見賴姵如對警方於103年12月25日至依貝佳企業社搜索時，就警方在其與李政勳所在之B2包廂內扣得上開含有精液之棉被1條之事實並不否認，佐以李政勳上揭其被查獲當天有從事半套性交易，包含口交及打手槍等部分證詞，足證依貝佳企業社確有使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之情，自難以賴姵如前揭證詞遽為有利於被告之認定。
⒋至證人林雅惠雖於104年7月16日本院審理時證述：我不知
道依貝佳企業社的服務小姐有在幫客人做半套的服務（打手槍、口交）等語（見簡上卷第56頁反面），且證人林郁榕於
104年7月16日本院審理時證稱：我在任職依貝佳企業社期間，沒有聽過裡面的服務小姐有從事色情服務，我在警詢時沒有說過「俗稱半套、打手槍」等語，當時時間很晚，我急著想要回家，我覺得我有被誤導等語（見簡上卷第58頁反面至第59頁）；然證人林雅惠及林郁榕於警方在103年12月25日執行搜索時既均任職於依貝佳企業社，且均認識被告，渠等所為證詞自有迴護被告之嫌，相較於單純前往消費，與依貝佳企業社無任何利害關係之男客李政勳而言，應認李政勳所為證詞較為客觀可採，即未能以證人林雅惠、林郁榕此部分證詞，逕認依貝佳企業社無使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之情形。
⒌綜上所述，足認被告所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本件罪證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按「刑法第231條第2項規定『以犯意圖使男女與他人為性
交之行為，而引誘、容留或媒介以營利之罪為常業』，以行為人已具營利之目的而有圖使男女與他人為性交，而引誘、容留或媒介之行為為已足，不以實際得利為必要。所謂引誘指逗引誘惑之意，即男女初無與人為性交之意思，因行為人之逗引誘惑而始與人為性交之意；媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交而容留以營利為常業之一罪」（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。
㈡被告所為媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢另刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告自103年12月間某日起至103年12月25日為警查獲時止，先後數次在密接之時間、相同空間內，反覆容留女子與他人為猥褻行為以牟利，依一般社會通念，應評價為集合犯之包括一罪。
㈣原審以被告犯行事證明確，適用刑法第231條第1項之規定
，並審酌被告無視善良風俗及社會觀念，媒介、容留女子與他人為猥褻行為，藉此牟取利益，行為實有不當，本不宜寬貸，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以1000元折算1日為其易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈤末扣案如附表所示之物均為依貝佳企業社所有，且其中編號
3、4、7、12、13、15所示之物均已發還，有臺北市政府警察局物品發還領據可稽（見偵字卷第26頁），自難依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定併予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官郭盈君到庭執行職務。
中華民國104年8月6日
刑事第四庭審判長法官林鈺琅
法官林鈺珍法官羅郁婷上站保證明與原本無異。
不得上訴
書記官劉麗英中華民國104年8月6日附表┌──┬───────────┐│編號│扣得物品│├──┼───────────┤│1│性交易所得5000元│├──┼───────────┤│2│監視器系統1組（含主機│││、螢幕各1台、鏡頭5個│││、充電器1個）│├──┼───────────┤│3│棉被1條│├──┼───────────┤│4│毛巾1條│├──┼───────────┤│5│按摩油1瓶│├──┼───────────┤│6│乳液1罐│├──┼───────────┤│7│員工打卡單10張│├──┼───────────┤│8│當日來客登記表1張│├──┼───────────┤│9│來客登記單2張│├──┼───────────┤│10│營運日報表8張│├──┼───────────┤│11│103年9月至103年12月│││帳冊（月報表）16張│├──┼───────────┤│12│來客電話簿1本│├──┼───────────┤│13│公司規定登記本1本│├──┼───────────┤│14│小姐電話本1本│├──┼───────────┤│15│來客時間打卡機1台│├──┼───────────┤│16│HTC手機1支（含SIM卡│││1張，門號0000000000，│││IMEI：000000000000000│││）│├──┼───────────┤│17│ASUS筆電1台（序號：│││X751MD-0051BN3530）│├──┼───────────┤│18│美容紙1張（包裹內含精│││液之衛生紙2團）│└──┴───────────┘附錄論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。