裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1382號刑事判決
裁判日期：民國100年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1382號上訴人即被告 梁國彥 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第15號，中華民國100年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第5923號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、本件上訴人即被告梁國彥不服原判決，提起上訴，上訴書理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：被告因身陷毒海沈淪，殘害自己身心既成事實，惟被告經日夜反覆反省，只因貪圖一時毒癮換得數年牢獄之災，如今唯一相依為命之老母親，經日奔波病倒，被告懇請鈞上體恤為人子之心情，從輕量刑，以期早日返家，稍盡為人子應盡之孝道云云。
三、經查原判決係認定：被告梁國彥前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年7月17日經釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於87年7月20日，以87年度偵字第12288號為不起訴處分確定；其又於上開觀察勒戒釋放出所後之5年以內之87年間，再犯施用毒品案件（二犯施用毒品案件），經觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月18日經釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第15912號為不起訴處分確定；其再三犯施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定施以強制戒治，於88年1月5日送強制戒治，88年6月22日停止強制戒治併付保護管束而經釋放出所，於89年1月4日戒治期滿未經撤銷保護管束，而完成其本次毒癮戒斷之療程，惟其上開施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度易字第754號判處有期徒刑7月後，當事人不服提起上訴，由本院以88年度上易字第1654號判決上訴駁回確定，於89年10月24日縮刑執行完畢出監；其於93年間，再四犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院於93年4月29日，以93年度訴字第194號判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定（以下簡稱甲案）；其再於93年間，再五犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院於93年8月31日，以93年度訴字第495號判決有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定（以下簡稱乙案）；其上開甲、乙案二罪刑接續執行，於95年6月7日縮刑執行完畢出監。其再六犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院於96年4月25日，以96年度訴字第52號判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年，當事人不服提起上訴，由本院96年度上訴字第2125號審理時，上訴人撤回上訴而確定（以下簡稱丙案）；其又七犯施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於96年11月23日，以96年度訴字第822號判決有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定（以下簡稱丁案）；其再八犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院於96年12月21日，以96年度訴字第998號判決有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定（以下簡稱戊案）；嗣其所犯上開丁、戊案二罪刑，經臺灣基隆地方法院97年度聲字第163號裁定合併定刑為有期徒刑2年確定，併與上開丙案罪刑，二者接續執行，於99年1月23日縮刑執行完畢出監（構成累犯）。
詎被告梁國彥仍不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍未戒除施用毒品之習性，於上開停止強制戒治併付保護管束而經釋放出所，於89年1月4日戒治期滿未經撤銷保護管束，而完成其本次毒癮戒斷之療程後5年內，各再犯上開施用毒品案件，各經上開法院判處刑確定及上揭徒刑執行完畢後5年內，基於非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之故意，於99年5月7日晚上8時許，在臺北市○○路與八德路口處之附近某地，以一次總代價新臺幣（下同）3萬元之價金，向姓名年籍均不詳之綽號「 小陳 」成年男子，1次購得第一級毒品海洛因2包（含包裝袋，實稱毛重4.73公克、驗餘淨重3.52公克、純度32.38%，純質淨重
1.15公克、驗餘淨重3.52公克）、甲基安非他命3包（含包裝袋，其中1包實稱毛重35.9100公克、驗餘淨重34.4851公克、純度91%、純質淨重31.5124公克；其餘2包合計實稱毛重39.9550公克、驗餘淨重38.1910公克、純度94.1%、純質淨重36.1090公克），進而未經主管機關許可，而非法持有之，並將其藏置在其母親所有車牌號碼00-0000號自用小客車內之排檔座置物箱旁之白色手提袋內，嗣於翌（8日）日凌晨4時28分許，其駕駛上開車輛並逆向沿基隆市○○路及愛四路口行駛時，適警巡邏路過發現而攔檢，惟梁國彥見狀乃棄車逃逸，警方為蒐證及避免影響交通而欲移走上開自用小客車時，在上開車輛之排檔座置物箱旁之白色手提袋內，當場扣得上開海洛因2包、甲基安非他命3包， 嗣經警 循線通知梁國彥到案，乃查悉上情；復明知未經許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制禁止持有之十字弓及十字弓箭，竟於99年11月19日下午4時許，在臺北市松山火車站前，向姓名年籍均不詳之綽號「小陳」成年男子，收受十字弓2把及十字弓箭6支，並未經主管機關許可，而將之藏置在基隆市○○區○○街○○○號3樓住處。嗣經警依法持搜索票，於99年11月22日，在上址當場扣得其所有上開之十字弓2把、十字弓箭6支，始悉上情。再基於施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之故意，先於99年11月20日下午2時許，在基隆市○○區○○街○○○號4樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放入吸食器內用火燒烤吸煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；其另於同日下午5時許，在上址，以將第一級毒品海洛因粉末摻水以針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警依法持搜索票，於99年11月22日，在上址，當場扣得其所有之含有難以析離微量殘餘第一級毒品海洛因之藥鏟1支，及其所有供己施用第一級毒品海洛因之注射針筒2支，與其所有供己施用第二級毒品甲基安非他命秤重之電子磅秤1台、吸食器1組，嗣其為上開毒品列管人口，並經其同意後採集尿液送驗結果，其尿液中均呈現毒品嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，始悉上情等犯罪事實。又上開事實，業據被告梁國彥於原審準備程序、審理時坦承不諱，且被告經警採梁國彥於本院100年1月18日準備程序、審判程序時均坦承不諱，核與證人即承辦員警員黃振源、 黃瓊葒 於偵查時證述情節相符，並有卷附毒品照片8張、99年5月9日基警一分偵字第0000000000-B號刑事案件證物採驗紀錄表、基隆市警察局第一分局扣押物品清單、基隆市警察局刀械鑑驗小組紀錄表、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（編號：391）、基隆市警察局第一分局查獲毒品初步鑑驗報告單【含有難以析離微量殘餘第一級毒品海洛因之藥鏟壹支】、查獲現場照片25張及扣案之第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命3包、含有難以析離微量殘餘第一級毒品海洛因之藥鏟1支、十字弓2把、十字弓箭6支、注射針筒2支、吸食器1組、電子磅秤1台可稽，而被告經警查獲時採集之尿液檢體送檢驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年12月1日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可查。又將上開扣案之海洛因2包、甲基安非他命3包，送經法務部調查局、交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確分別含有海洛因成分、甲基安非他命成分之事實，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室99年9月17日調科壹字第09923020780號鑑定書【結果：送驗粉末檢品2包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重3.55公克（驗餘淨重3.52公克），純度32.38%，純質淨重1.15公克】、交通部民用航空局航空醫務中心99年12月10日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書【結果：褐色透明結晶1袋。淨重34.6290公克（驗餘淨重34.4851公克），含甲基安非他命成分，純度為91.0%，純質淨重31.5124公克】、交通部民用航空局航空醫務中心99年11月10日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書【結果：白色透明結晶2袋。淨重38.370公克（驗餘淨重38.1910公克），含甲基安非他命，純度為94.1%，純質淨重36.1090公克】各一份在卷可憑；再扣案之十字弓2把及十字弓箭6支，經送基隆市警察局刀械鑑驗小組鑑驗結果：十字弓2把（刀械編號1、2）及十字弓箭6支，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，亦有上開基隆市警察局刀械鑑驗小組紀錄表、基隆市警察局99年11月30日基警保民字第0990032084號函暨附件【說明：二、本案刀械經依刀械查禁公告及圖例說明鑑驗，認定該編號1、編號2刀械（十字弓），均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械（如附件照片及鑑驗結果）】附卷可徵，足徵上開扣案之十字弓2把及十字弓箭6支，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項所定之刀械無訛，是被告上揭犯行事證明確，均堪認定。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪、槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之無故持有刀械罪、毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。又被告所犯上開毒品危害防制條例第11條第1項、第4項持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，係以一行為同時觸犯上開異種法條二罪名，係屬刑法第55條想像競合犯，應從一重論處以毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。又其施用第一、二級毒品前之持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪、無故持有刀械罪、施用第一、二級毒品罪之4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告上開犯罪科刑紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表與臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，是被告受有期徒刑執行完畢，於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。並審酌被告前因施用毒品案件，經期徒刑執行完畢後，再犯施用第一、二級毒品罪行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，並有悔改決心，且施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，然被告竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而濫行持有，且所持有之數量非微，所為嚴重助長毒品之泛濫，及參其施用次數、時間、犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、職業、另考量被告持有具殺傷力之十字弓及十字弓箭對社會所生之危害等一切情狀，爰就持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪部分，量處有期徒刑二年六月；非法持有刀械罪部分，量處有期徒刑四月；施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑一年；施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑七月，並定其應執行刑為有期徒刑四年。並說明至於扣案之第一級毒品海洛因二包（含包裝袋，包裝袋內含有第一級毒品海洛因殘餘微量無法分離，應將包裝袋整體視為第一級毒品海洛因，合計實稱毛重肆點柒參公克、驗餘淨重參點伍貳公克）、第二級毒品甲基安非他命三包（含包裝袋，包裝袋內含有第二級毒品甲基安非他命殘餘微量無法分離，應將包裝袋整體視為第二級毒品甲基安非他命，其中一包實稱毛重參拾伍點玖壹零零公克、驗餘淨重參拾肆點肆捌伍壹公克；其餘二包合計實稱毛重參拾玖點玖伍伍零公克、驗餘淨重參拾捌點壹玖壹零公克）、含有難以析離微量殘餘第一級毒品海洛因之藥鏟一支，均經檢驗結果，確含有上開第
一、二級毒品，理由詳上所述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均應諭知宣告沒收銷燬之；至於鑑驗耗用上開第一、二級毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。又扣案之十字弓二把、十字弓箭六支，經鑑定結果，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱列管之「刀械」一情，已如前述，是既係違禁物，則應依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定，均應諭知宣告沒收之。
另扣案之供被告施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒2支、供被告施用第二級毒秤毒品重量所用工具電子磅秤1台、供其施用第二級毒品甲基安非他命之吸食器1組，均為被告所有，業據被告供述在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款前段、第3項之規定，均應諭知宣告沒收之。本院經核原審已詳敘認定事實所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
四、然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原審判決於量刑時，已依上揭規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明其理由，原審之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，於法並無不合，亦無過重之情形，且被告上訴所指犯罪後態度等情狀，原審亦已予以審酌，至於被告所指其母病倒乙節，固值同情，惟非合法上訴理由。綜上，被告上訴顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開法條規定及最高法院判決意旨，難認上訴合法，應予駁回。爰不經言詞辯論，依刑事訴訟法第367條前段、第372條規定，判決如主文。
中華民國100年5月16日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品、持有刀械部分不得上訴
書記官劉寶鈴中華民國100年5月16日