裁判字號：臺灣桃園地方法院108年金訴字第52號刑事判決
裁判日期：民國108年11月25日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度金訴字第52號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李政芳選任辯護人馬在勤律師
陳佳雯律師 袁啟恩 律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第14161號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告李政芳明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業，竟基於非法經營期貨顧問事業之犯意，自民國10
6年3月間起至107年1月間止，在其位於桃園市○○區○○○街○○巷○○號之住處，以電腦設備連結網際網路，並以「章愉歌」之名義在Facebook網站（下稱臉書）上設立「谷歌的期貨股票操作絕學」粉絲團，分享投資研究分析心得或推介建議等期貨交易資訊，藉此吸引不特定網友之注意，嗣後再以新臺幣（下同）2萬2,000元至2萬4,000元不等之價格，招攬不特定網友加入會員，以獲得更佳之投資分析資訊。嗣網友 蔡順百 、 蔡昆達 、 洪宇彤 及 張哲銘 閱覽上開粉絲團之訊息後，有意加入成為會員，遂於106年3月間分別將2萬4,000元之會員費用匯款至李政芳申設之桃園信用合作社南崁分社帳戶（帳號：00000000000000號）內。而李政芳則於每日期貨交易開盤前，以「[email protected]」、「[email protected]」等電子郵件帳號，或以網路通訊軟體LINE寄發包含前一日期貨交易走勢分析、今日走勢分析、今日預判走勢圖形及較長遠波段的因素分析等期貨交易研究分析意見或推介建議予蔡順百、蔡昆達、洪宇彤及張哲銘，供該等付費之學員作為投資期貨交易之參考，以此方式經營期貨投資顧問事業並獲取報酬。因認被告涉犯期貨交易法第82條第1項之規定，而觸犯同法第112條第5項第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。次按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如連續犯、牽連犯、想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，縱令後之起訴事實較之確定判決之事實有減縮或擴張之情形，仍不失為同一案件。又法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體。而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰（即一事不再理），否則應受免訴之判決。另按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯等，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。又未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，應依期貨交易法第112條第5項第5款處罰。就其經營事業行為之性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性，行為人如基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應僅成立集合犯一罪（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。
三、就公訴意旨所載之被告李政芳經營期貨投資顧問事業之時間、地點、方式及所獲報酬一節，業據被告李政芳於本院審理坦承不諱（見本院金訴字卷第121頁），惟辯稱：伊經營的時間是從103至107年，在前案代客操作時，就有提供會員期貨交易研究分析意見及推介建議等資訊，有代操客戶、付費只看資訊客戶，伊在臉書粉絲團、其他網頁分享，或是來諮詢就寄到他的信箱等語（見本院金訴字卷第120至121頁），被告之選任辯護人則以㈠被告於103年開始就是以寫投資分析意見報告吸引客戶委託其代為操作，代操期貨交易行為相較於提供投資心得分析，屬高度行為吸收低度行為，且前案與本案適用法條相同，故與前案具有集合犯之裁判上一罪關係。㈡本案與前案係由不同市調處偵辦，在前案如辯護人知悉尚有本案，一定會請求檢察官併案，並一併談和解，否則前案與被害人談和解爭取緩刑並無意義等詞為被告置辯（見本院金訴字卷第67、122至123頁）。
四、本院認定本案與前案具有同一性之理由㈠前案確定判決之犯罪事實：
被告李政芳前於107年7月24日經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度偵字第28705號案件提起公訴，該犯罪事實為：「 陳宜鍾 前為大眾證券股份有限公司新莊分公司（已於民國106年間與台新綜合證券股份有限公司合併，下稱大眾證券新莊分公司）之協理；李政芳前曾於花旗銀行及展銀投顧公司擔任債券交易員及投資部經理，對於期貨選擇權交易甚有研究。陳宜鍾於101年間經他人引介與李政芳相識後，認為其對於期貨選擇權操作甚有心得，陳宜鍾雖明知李政芳並未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，發給期貨經理事業之許可證照，依法不得接受特定人之委任，對委任人之委託資產從事有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准之交易或投資分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務，竟為提升大眾證券新莊分公司之業績，與李政芳共同基於違法經營期貨經理事業之犯意聯絡，於103年起至105年止，陸續將附表所示大眾證券新莊分公司內有意投資期貨選擇權之客戶介紹予李政芳，並向客戶表示李政芳之操作績效良好云云，藉此鼓吹客戶委託李政芳代為操作期貨選擇權交易，附表所示之客戶受陳宜鍾鼓吹後，遂於附表所示之時間，委託李政芳代為操作期貨交易，並將附表所示之期貨帳戶提供予李政芳下單。陳宜鍾、李政芳並與附表所示之客戶約定，倘李政芳操作期貨交易有獲利，其中30%之獲利需作為李政芳操盤之佣金，而該筆佣金再由陳宜鍾、李政芳均分。嗣後陳宜鍾即在大眾證券新莊分公司之VIP室內架設電腦及網路，並提供該間VIP室供李政芳看盤及操作期貨交易使用，惟因李政芳操作期貨交易不善，造成附表所示之客戶受有虧損，其中客戶 李奕寬 不甘損失，遂向金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）陳情，經證期局進行行政調查後，認為陳宜鍾、李政芳涉有刑事犯罪，即向偵查機關提出告發。」（下稱前案），前案起訴書並認被告李政芳係涉犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪。嗣經本院於107年12月13日以107年度審金簡字第4號判決處有期徒刑8月，緩刑3年，並應自本判決確定日起6個月以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣20元，並於108年1月7日確定等情（陳宜鍾部分，則經本院判處有期徒刑6月，緩刑3年，並應自本判決確定日起6個月以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣10萬元，併予敘明），有臺灣桃園地方檢察署檢察官106年度偵字第28706號起訴書、本院107年度審金簡字第4號刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，並經核閱本院107年度審金簡字第4號卷宗屬實，此部分事實，首堪認定。
㈡被告自103年起即同時經營期貨經理及顧問事業：
按期貨交易法第112條第5項第5款規定：「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業」係將「期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」等4種類型之違法經營期貨服務事業行為，均併列於同1法條之罪名內，而其所保護之法益，為社會經濟活動之管理下秩序，故不論行為人未經許可擅自經營其中1種或2種以上期貨服務事業者，其結果僅侵害1個社會法益，而觸犯同1罪名，應僅成立1經營期貨經理及顧問事業。經查，證人 莊碧玫 於前案調詢時證稱：被告李政芳於103年間陪著陳宜鍾參加扶輪社拾惠會例行會，伊向陳宜鍾提問市場問題，陳宜鍾請伊向被告李政芳詢問，被告李政芳回答的滿專業的等語（見偵字2840
5卷第35頁反面至第36頁正面）；證人 蔡秀津 於前案調詢時證稱：伊於103年3至4月間開戶，只做了幾個月，被告李政芳會跟伊說何時可以上、下車，有時候也會幫伊操作，有時候是伊自己操作等語（見偵字28405卷第37頁至第38頁正面）；證人 徐新穎 於前案調詢時證稱：被告李政芳於103年間在大眾證券新莊分公司舉辦說明會，主要是講解期貨程式交易，前後舉辦過2、3次，原先是自己行員在聽，後來有找客戶在聽等語（見偵字28405卷第39頁），足見被告於10
3年間，即有對期貨交易提供研究分析意見，復衡以經營期貨經理事業，為使委任人信賴其期貨交易之執行績效，於委任前或委任期間，提供研究分析意見或推介建議，實未悖於經營期貨服務事業慣例，是以被告辯稱渠於103年起，即同時有代客操作及提供研究分析意見或推介建議等詞，當屬有據，自可採信。
㈢就前案查獲時間及本案經營期貨顧問事業期間以觀：
被告所犯前案係於106年10月6日接受法務部調查處新北市調查處調查人員詢問，而本案則於107年2月6日接受法務部調查處臺北市調查處調查人員詢問，嗣本案經臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署偵辦（桃檢則於107年
6月1日分案），前案於107年7月24日提起公訴，本案則係108年1月19日提起公訴，此有臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第28705號、107年度偵字第14161號卷宗存卷可參。又本案起訴書固認被告非法經營期貨顧問事業之時間，為106年3月起至107年1月間止，然稽之證人即本案被害人蔡順百、蔡昆達、洪宇彤及張哲銘於調詢時之證詞（見偵字5938卷第29至32頁、第39至43頁、第59至62頁、第73至75頁），可知本案被害人蔡順百、蔡昆達、洪宇彤及張哲銘加入成為被告會員及繳納會員費用均為106年3月間，且綜觀本案全部事證，未見有何證據資料足佐被告於106年10月6日經法務部調查處新北市調查處調查人員約詢後，尚有另行起意而非法經營期貨顧問事業之行為，是以被告係在前案司法警察調查前，經營本案期貨顧問事業之時間，亦堪認定。
㈣前案及本案之經營方式：
前案犯罪事實所載之經營方式為另案被告陳宜鍾將大眾證券新莊分公司內有意投資期貨選擇權之客戶介紹予被告，並由另案被告陳宜鍾在大眾證券新莊分公司之VIP室內架設電腦及網路，並提供該間VIP室供被告看盤及操作期貨交易使用；而本案則係被告在其位於桃園市○○區○○○街○○巷○○號之住處，以電腦設備連結網際網路，並以「章愉歌」之名義在稱臉書上設立「谷歌的期貨股票操作絕學」粉絲團，分享投資研究分析心得或推介建議等期貨交易資訊，藉此吸引不特定網友加入成為會員。前案雖有另案被告陳宜鍾共同為非法經營期貨經理事業，然觀諸前案全部卷證即可得知，前案經營期貨經理事業之實際執行期貨交易及提供投資研究分析心得或推介建議等期貨交易資訊者，均係被告，另案被告陳宜鍾僅係單純為被告李政芳介紹客戶，是以前案雖另有共犯加入，然無礙於被告係以同一非法經營期貨經理及顧問事業之犯意，實行同一之犯罪計畫。又提供期貨交易之研究分析意見或推介建議，無論藉由電子郵件、通訊軟體、開班授課或當面告知等方式均可為之，自不能僅因被告提供方式及地點不同，即認被告係再度實行犯罪。又網路世界及經營期貨顧問事業者，未以真名示人，亦屬常態，自無法單憑被告在本案以「章愉歌」經營期貨顧問事業，即逕認被告另行起意經營期貨顧問事業。
㈤至公訴人以⒈本案與前案行為並不相同，前案係操作期貨下
單，而本案則以臉書分析大盤指數。⒉106年10月6日被告經法務部調查處新北市調查處調查人員查獲後，業已中斷犯意等語（見本院金訴字卷第59至60頁），認本案與前案不具集合犯之一罪關係。惟未經許可擅自經營期貨經理、顧問事業，其結果僅侵害1個社會法益，應僅成立1經營期貨經理及顧問事業，且本案係被告在106年10月6日司法警察約詢前所為，均經本院認定如前，是以公訴人上開所述，自乏有依據。
㈥綜上所述，被告李政芳於前案非法經營期貨經理事業、本案
非法經營期貨顧問事業，均係基於同一非法經營期貨經理及顧問事業犯意，而屬同一犯罪計畫，自無從強行分割，為多數同種類行為反覆實行之結果，屬集合犯之裁判上一罪關係，係同一案件。而前案業經本院以107年度審金簡字第4號判決確定，業如前述，則前案既判力效力自及於同一案件之全部，是以本案之犯罪事實，自有一事不再理原則之適用，檢察官就本件犯罪事實再行起訴，揆諸上揭說明，法院自應依刑事訴訟法第302條第1款規定為免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂象吾提起公訴，檢察官鄧瑋琪到庭執行職務。
中華民國108年11月25日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官林蕙芳法官黃柏嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃瓊儀中華民國108年11月26日附表：
┌──┬───┬──────────┬──────┬──────┐│編號│客戶│投資帳戶（以下均係於│委任授權日│委託代操金額││││大眾證券新莊分公司開││（新臺幣）││││立之帳戶）│││├──┼───┼──────────┼──────┼──────┤│1.│李奕寬│5199-6（以配偶 蔡琇儒 │103年1月16日│2,300萬元││││之名義開戶）│││├──┼───┼──────────┼──────┼──────┤│2.│ 黃月桂 │7312-3│103年1月24日│200萬元│├──┼───┼──────────┼──────┼──────┤│3.│ 李錫欽 │1656-5（以配偶 翁麗美 │104年3月23日│1,000萬元││││之名義開戶）│││└──┴───┴──────────┴──────┴──────┘