臺灣高雄地方法院100年度訴字第2050號民事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第2050號民事裁定

裁判日期：民國103年06月23日

裁判案由：履行離婚協議

臺灣高雄地方法院民事裁定100年度訴字第2050號上訴人 新宅道夫 被上訴人 謝裕美 上列當事人間請求履行離婚協議事件，上訴人對於民國101年8月28日本院第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，提起上訴如逾上訴期間者，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條、第442條第1項分別定有明文。次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；對於當事人之送達，於應受送達處所不明時，受訴法院得依聲請為公示送達；依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之，民事訴訟法第136條第1項，第149條第1項第1款、第150條分別定有明文。
又所謂應為送達之處所不明，即應受送達人之住、居所、營業所、事務所或其他應為送達之處所不明，不能以其他送達方法為送達者。
二、經查：㈠本件被上訴人前基於兩造簽訂之離婚協議書約定，請求上訴
人給付贍養費，而向本院聲請核發支付命令，上訴人於接獲本院100年度司促字第24979號支付命令後，已合法提出異議，故本件於被上訴人聲請核發支付命令時即視為已對上訴人提起履行離婚協議訴訟。而因上訴人已自其先前之居所地「台北市○○區○○○路○○巷○弄○○號3樓」、「高雄市○○區○○○路○○號」遷離，致本院之訴訟文書無從對上開地址為送達，又上訴人係具日本國籍之人，經本院向內政部入出國及移民署函查上訴人之入出境紀錄結果，其業於訴訟程序進行中之100年8月1日出境，嗣本院乃依被上訴人所陳報上訴人於日本國之地址「廣島市東廣島市安芸津町木谷303-4」囑託外交部條約法律司就該址代為送達本院101年7月12日言詞辯論開庭通知書，經外交部條約法律司函覆稱因上址查無上訴人該人，故上開訴訟文書乃遭退件，致本院無從確認上訴人之應受送達之處所為何，乃依被上訴人之聲請，准予對上訴人就101年8月14日言詞辯論開庭通知書為公示送達，且已依法發生送達之效力。嗣本院於101年8月14日行言詞辯論時，因上訴人經合法送達而未到庭，遂依被上訴人之聲請而為一造辯論判決，並定於101年8月28日宣判，本院並依民事訴訟法第150條規定，於101年9月3日將第一審判決依職權為公示送達，而於同日張貼公告於法院公告處等情，有卷附送達證書、內政部入出國及移民署函文、外交部條約法律司函文、101年5月28日台灣新生報暨廣告刊登證明及本院公告等件在卷可稽。是依民事訴訟法第152條但書規定，本院第一審判決應自黏貼本院公告處之翌日即
101年9月4日對上訴人發生合法送達效力。而依前揭規定，上訴之法定不變期間為20日，並依法院訴訟當事人在途期間標準第3條第3項規定，經加計在途期間72日（按因上訴人於本院第一審判決宣判併為公示送達時是否位在日本國尚無從確認，故本件以最長之在途期間72日計算之），上訴人至遲應於101年12月4日以前提起上訴始為合法，惟上訴人迄至103年6月9日始提起上訴，顯已逾20日之法定不變期間，是依首揭說明，上訴人之上訴自屬不合法，應予駁回。㈡另按提起民事第二審上訴，應依民事訴訟法第77條之16之規
定繳納裁判費，此為必備之上訴程式。又上訴不合程式，經定期命補正而未補正者，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第442條第2項亦定有明文。本件上訴人提起第二審上訴，並未據繳納裁判費，依前開規定，本院原應定期間命其補正，惟因本件上訴逾法定不變期間，上訴不合法應予駁回乙節業如前述，則本院縱定期間命補正，上訴人亦遵期補繳上訴裁判費，依法仍應以上訴逾期為由而裁定駁回，準此，本件上訴逾期之不合法情形既無從補正，即無庸再定期間命上訴人補繳上訴裁判費，附此敘明。
三、依民事訴訟法第442條第1項，裁定如主文。中華民國103年6月23日
民事第三庭法官陳芸珮以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中華民國103年6月23日
書記官林秀泙