裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第2403號判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02403號原告大法貿易有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○律師被告行政院公平交易委員會代表人 湯金全 （主任委員）訴訟代理人戊○○
丙○○丁○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國95年
5月17日院臺訴字第0950086618號及94年11月8日院臺訴字第0940092018號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告於民國（下同）94年11月22日以統一藥品股份有限公司（下稱統一公司）於所銷售之「卡歡喜健康肝油球KAWAIKANYUDROPS」（下稱KAWAI健康肝油球）商品及廣告上，使用其已為相關事業或消費者所普遍認知之「康喜健鈣」（魚肝油加鈣）（下稱康喜健鈣）商品外觀及「康喜健鈣及圖」商標近似之外觀及圖樣，且廣告上一再暗示「KAWAI健康肝油球」的前身即為原告銷售之「康喜健鈣」產品，致與原告商品之表徵混淆，有違公平交易法第20條第1款、第2款及第24條規定云云，向被告提出檢舉。經被告調查結果，以95年1月3日公參字第0950000094號函復原告，以本件檢舉違反公平交易法第24條規定部分，業經被告94年6月24日公參字第0940005027號函復依現有事證，難認統一公司有違公平交易法第24條規定，並經原告訴經行政院94年11月8日院臺訴字第0940092018號決定駁回其訴願，基於一事不再理原則，此部分不再審究。至原告檢舉統一公司仿冒商標，侵害其商標專用權，應檢附具體事證向經濟部反映或另循司法途徑解決。又檢舉統一公司有違公平交易法第20條第1項規定部分，依現有事證，難謂統一公司有違公平交易法第20條第
1項規定等語。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
(一)行政院95年5月17日院臺訴字第0950086618號訴願決定及被告95年1月3日公參字第0950000094號行政處分均撤銷。
(二)行政院94年11月8日院臺訴字第0940092018號訴願決定及被告94年6月24日公參字第0940005027號行政處分均撤銷（另裁定駁回）。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)統一公司商品及廣告仿冒註冊商標部分，顯已違反公平交易法第20條第1項第1款及第2款之規定：
１、按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰
1、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。2、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。」公平交易法第20條第1項第1款、第2款定有明文。「本法第20條所稱相關事業或消費者所普遍認知，指具有相當知名度，為相關事業或消費者多數所周知。本法第20條所稱表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務。前項所稱識別力，指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供」，被告對於公平交易法第20條案件之處理原則亦明揭認定標準。
２、原告自72年以來，獲得日本河合藥廠在台灣地區之總代理權，在台灣銷售「康喜健鈣」產品長達20餘年，並取得「」（以下簡稱A圖）「康喜健鈣及圖」之商標及圖樣註冊登記迄今。原告為促銷該項產品，平均每年投下新台幣（下同）
6、7百萬元（製播初期，每年約近千萬元，直至89年，仍達近5百萬元）製播廣告及其他行銷努力，因廣告播出效果良好，產品內含極富營養的魚肝油並加入鈣質，對成長中小孩之眼睛及骨骼極有幫助，致使一般消費者對前開產品極為喜愛熟悉；就廣告的代言人「 皓皓 」（本名 夏振皓 ）及其廣告詞「康喜健鈣真有鈣，魚肝油加鈣，保護眼睛、鞏固牙齒、骨骼強壯，康喜健鈣我最愛」，早已成為一般消費者朗朗上口的廣告詞句，原告銷售之「康喜健鈣」（魚肝油加鈣）深受消費大眾熟悉喜愛，知名度早為一般消費大眾所周知，此徵諸統一公司之產品平面廣告「．．．，熟悉的『魚肝油加鈣』．．．25年前在台灣上市後，深受大家喜愛。現在，大家熟悉可愛娃娃頭包裝的『魚肝油加鈣』，以全新『野球小子』包裝上市，就請大家跟著全世界一起叫它『KAWAI健康肝油球』，．．．」、「你我小時候吃的"魚肝油加鈣"，今天起跟著全世界叫它--KAWAI健康肝油球」，統一公司亦自承：一般消費大眾所熟悉的、深受大家喜愛、大家熟悉的、你我小時候吃的就是原告所銷售之可愛娃娃頭包裝「魚肝油加鈣」商品，均足證原告過去20餘年來所銷售之「康喜健鈣」（魚肝油加鈣）已達家喻戶曉、消費者所普遍認知之地步。
３、「康喜健鈣」（魚肝油加鈣）產品（現仍繼續銷售中），形狀為一圓桶狀，外觀為可愛娃娃頭，底色為黃色，罐蓋顏色為藍色及KAWAIKANYUDROP之白色英文字，而此可愛娃娃頭配上黃色背景之外觀，即為原告註冊登記之「A圖」「康喜健鈣及圖」商標，且可愛娃娃頭配上黃色背景外觀占產品表面幾達十分之九，故該產品之整體外觀幾乎等於原告之「康喜健鈣及圖」商標。此商標圖樣「可愛娃娃頭配上黃色背景」，由於該男童大頭照片極為討喜，臉上相當有肉，極具福相，且臉上充滿笑容、可謂人見人愛，復襯以黃色背景，更加令消費者印象深刻，行銷長達20餘年，更廣為一般消費大眾所熟知，原告所推出之「康喜健鈣」商品外觀及商標圖樣實已成為「相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵」。
４、惟查：
⑴、統一公司銷售「KAWAI健康肝油球」系列商品之主打商品其
平面廣告、電視廣告之主打商品左上角均印有與原告所有「
A圖」「康喜健鈣及圖」商標極為近似之圖樣，且「KAWAI健康肝油球」其他系列商品左上角確印有與原告所有「A圖」「康喜健鈣及圖」商標極為近似之圖樣，核其所為顯已構成仿冒商標。就產品包裝，其雖以穿棒球裝小子取代可愛娃娃頭，鐵罐外型稍做變化，然正面觀看仍為圓桶狀，底色同為黃色，且罐蓋亦為藍色、KAWAIKANYUDROP亦為白色英文字，就該商品整體觀之，一般消費者在快速選購時，極易誤認係同一公司之系列商品（更何況電視廣告完全誤導消費者-「康喜健鈣」（魚肝油加鈣）改名為「KAWAI健康肝油球」），是以統一公司使用極其近似商標、商品外觀致使消費者陷於混淆。
⑵、統一公司以密集的電視廣告及平面廣告主打商品之左上角均
印有與原告所有「A圖」「康喜健鈣及圖」商標極為近似之圖樣，除已構成仿冒商標外，特別是電視廣告最為顯著，其先以幾與「康喜健鈣」（魚肝油加鈣）劃上等號之「兒童皓皓」面具出現，所有小朋友大喊：「皓皓」，再將「兒童皓皓」面具拿開以「長大皓皓」出現，「長大皓皓」手中拿著幾乎與原告完全相同之商品，然後說：「這是我小時候吃的」，則所有小朋友馬上附和回答：「魚肝油加鈣」，然後該商品快速置換成統一公司產品（穿棒球裝的小子），再旁白表明「現在叫它KAWAI」，然後「長大皓皓」模倣「兒童皓皓」在「康喜健鈣我最愛篇」廣告中，完全相同的動作（以手指從眼鏡鏡框從內向外指轉圈；並用類似之透明棒敲牙齒）積極傳達兩者為同一種商品，讓消費者以為「皓皓」是代言相同之產品，只是更換包裝而已，致令消費者產生錯覺，均誤認「KAWAI健康肝油球」的前身即為原告銷售之「康喜健鈣」（魚肝油加鈣）產品；平面廣告亦然，盡所能地向消費者傳達「康喜健鈣」已改名為「KAWAI健康肝油球」、「可愛娃娃頭」已改成「棒球小子」。
⑶、統一公司自94年4月至6月密集藉由媒體播放「KAWAI健康肝油球」廣告，根據ACNieisen媒體研究單位之評估報告：
「短短3個月即投資高達近1,000萬元之媒體廣告花費，其中投資有線電視及無線電視廣告比例高達93%」「統一公司
4月至6月的集中投資策略於短暫的3個月內達成25-39歲女性收視人口的93.48%（即3,429,000人）看見KAWAI健康肝油球的廣告，且每個人平均可看到10.1次，其廣告播放的廣度及深度強而有力的傳遞其廣告訊息KAWAI健康肝油球即是康喜健鈣給目標消費群」等內容，致使幾乎所有消費者看過統一公司的廣告後（特別是電視廣告）都向原告詢問「你們公司產品是不是改名字了？是不是改成KAWAI健康肝油球？包裝是不是改成穿棒球裝的小子的圖樣？」凡此無法一一列舉，均足證統一公司所為顯已肇致消費者嚴重混淆，違反公交法第20條及第24條之規定。
⑷、過去20餘年來，由於「兒童皓皓」代言「康喜健鈣」（魚肝
油加鈣）極為成功，致使消費者產生「兒童皓皓」幾乎等於「康喜健鈣」（魚肝油加鈣）之深刻印象，然統一公司竟仍以「長大皓皓」為產品代言人，並於電視廣告及平面廣告中宣稱「KAWAI健康肝油球」是「我小時候吃的」，以及代言人「長大皓皓」模倣「兒童皓皓」在「康喜健鈣我最愛篇」廣告中，完全相同的動作（以手指從眼鏡鏡框從內向外指轉圈；並用類似之透明棒敲牙齒）積極傳達兩者為同一種商品，讓消費者以為「皓皓」是代言相同之產品，只是更換包裝而已，致令消費者產生錯覺，均誤認「KAWAI健康肝油球」的前身即為原告銷售之「康喜健鈣」（魚肝油加鈣）產品，則統一公司欲使消費者陷於混淆之意圖，顯已達成。
５、統一公司於商品及廣告上使用近似「A圖」「可愛娃娃頭配上黃色背景」圖案，且廣告上一再傳達「KAWAI健康肝油球」的前身即為原告銷售之「康喜健鈣」（魚肝油加鈣）產品，與相關事業或消費者所普遍認知之原告「康喜健鈣及圖」表徵，為相同或類似之使用，致與原告商品之表徵混淆，顯已違反公平交易法第20條第1項第1款及第2款之規定，然原處分遽以統一公司主打「商品」未印有類似商標圖樣，未審究「原」「康喜健鈣」（魚肝油加鈣）商品與「KAWAI健康肝油球」商品外觀、圖樣之相似度，除事實有嚴重誤認外，亦顯有違法及不當之處。
(二)縱認本件尚不構成公平交易法第20條第1項第1款及第2款之規定，然統一公司積極搭載商譽，致使消費者幾乎均誤認「康喜健鈣」改換包裝為「KAWAI健康肝油球」而足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之情，亦已違反公平交易法第24條之規定：
１、按「左列各款情形，於未符合本法第20條規定之構成要件時，得以違反本法第24條規定處理之：㈠襲用他人著名之商品或服務表徵，雖尚未致混淆，但有積極攀附他人商譽之情事。㈡抄襲他人商品或服務之外觀，積極榨取他人努力成果，對競爭者顯失公平，足以影響交易秩序。」被告就公平交易法第20條與第24條規定之適用原則揭有認定標準。
２、統一公司不但於商品及廣告上使用近似「可愛娃娃頭配上黃色背景」之商標圖案，係屬襲用原告著名商品之表徵、外觀，且於廣告上一再明示及暗示地強烈傳達「KAWAI健康肝油球」的前身即為原告銷售之「康喜健鈣」（魚肝油加鈣）產品之意思，更以「．．．，熟悉的『魚肝油加鈣』．．．25年前在台灣上市後，深受大家喜愛。現在，大家熟悉可愛娃娃頭包裝的『魚肝油加鈣』，以全新『野球小子』包裝上市，就請大家跟著全世界一起叫它『KAWAI健康肝油球』，．
．．」、「你我小時候吃的"魚肝油加鈣"，今天起跟著全世界叫它--KAWAI健康肝油球」廣告詞，顯係攀附原告過去20餘年來經營的品牌形象，積極榨取原告長期的努力成果。
３、ACNieisen媒體研究單位之評估報告及網路上各媒體記者報導，均被其誤導而認為「KAWAI健康肝油球」就等於是「魚肝油加鈣」，也就是原告努力銷售20餘年之久的「康喜健鈣」產品所建立之品牌形象，竟被統一公司撿現成地以廣告「盼喚起消費者對KAWAI健康肝油球」的記憶，然而20餘年以來風行於消費者的並非「健康肝油球」，而是「康喜健鈣」！統一公司為達行銷其產品搶佔市場之目的，於廣告宣傳時，不另外構思其他廣告行銷之手法而採取此種高度的攀附行為、積極榨取原告多年來努力獲致的成果。
４、原告前檢舉統一公司違反公平交易法第24條規定，雖經行政院院臺訴字第0940092018號訴願決定駁回，然該決定未詳為審究前述足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之情節，更完全未審究統一公司是否該當公平交易法第20條與第24條規定，遽以「有關檢舉違反公平交易法第20條第1項第1款及第
2款規定一節，非屬原檢舉之範圍，自非本案所得審究，應屬另案檢舉事項」而駁回該案訴願，現本件原處分竟復以「本案檢舉違反公平交易法第24條部分，業經行政院訴願決定駁回，基於『一事不再理』原則，不再予以審究」等語率然駁回，公平交易法第20條與第24條規定息息相關，被告亦早已頒布「公平交易法第20條與第24條規定之適用原則」，然行政院與被告未為實體審查，顯有違法及不當。況前述訴願決定僅有拘束行政機關之效力，司法機關不受其拘束，本件應重新「全案」依法審酌判斷。
５、統一公司顯有「襲用他人著名之商品或服務表徵，雖尚未致混淆，但有積極攀附他人商譽之情事；及抄襲他人商品或服務之外觀，積極榨取他人努力成果，對競爭者顯失公平，足以影響交易秩序」之情事，積極攀附原告過去20餘年來經營的品牌形象，積極榨取原告長期的努力成果，顯足以影響於市場之交易秩序，違反公平交易法第24條之規定。
(三)原處分未附理由違反行政處分「應記載事項」之規定，亦顯有違法及不當：
按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：．．．2、主旨、事實、理由及其法令依據。．．．6、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」行政程序法第96條定有明文。原處分駁回原告之檢舉，核其性質，應屬行政處分。原處分未附理由，對於原告所提檢舉書及「十餘項」證物，究係何理由不成立，完全隻字未提，顯與行政處分之「應記載事項」規定不符；再者，原處分亦完全未「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」，亦與行政處分之「應記載事項」規定不符，故為使受行政處分之相對人明瞭其權益之救濟方向及管道，以及對行政官署公正裁決之信賴，同時貫徹「依法行政」，原處分均顯難以續為維持。
(四)本件涉及公平交易法第24條部分，並無「一事不再理」之適用：
１、被告94年6月24日函之「第一次之處分」僅係單純事實通知，並非行政處分，不生形式上存續力（不可爭力）之情事：原告曾於94年5月11日針對統一公司違反公平交易法第21條及第24條而向被告提出檢舉，被告以94年6月24日公參字第0940005027號函覆（下稱被告第一次處分）「．．．依現有事證，難認有違反公平交易法第24條之情事。3、至有關檢舉人涉及就商品成分為不實表示部分，．．．，日前已由行政院衛生署函請該管衛生局進行查處中」等語，原告爰於94年7月4日向被告提出「檢舉補充理由書」並補強「現有事證」，俾供被告認定是否違反公平交易法，故被告第一次處分應僅係單純事實通知，尚非行政處分。且被告於行政院訴願答辯書亦自承「94年6月24日公參字第0940005027號函僅係依該檢舉進行調查而為處理之情形，所為事實通知之復函尚非行政處分」，原告對被告第一次處分提出訴願遭行政院駁回，雖未提起行政訴訟，然被告第一次處分既非屬行政處分，則縱未續對之提起行政訴訟，亦不生形式上之存續力（不可爭力）。
２、被告第一次處分既謂「依現有事證，難認有違反公平交易法第24條之情事」，原告爰提出更完整之「新事證」，於94年12月9日向被告「重新提出檢舉」統一公司違反公平交易法第20條第1項第1款、第2款及第24條，本件係提出「新」事證「重新提出檢舉」，縱被告第一次處分有形式上之存續力（不可爭力）之情事，本件不受其拘束。
３、原告第二次檢舉所提出之事證與第一次檢舉所提出之事證，迥然不同，況酌統一公司是否違反公平交易法第20條或第24條之規定，須審視「全部事證」（新事證及先前已提出之事證），原告第二次檢舉提出之新事證如下：
⑴、「舊」「康喜健鈣」產品之照片。
原告第一次提出檢舉時，係提出原告「新」「康喜健鈣」產品照片，並非「舊」「康喜健鈣」產品照片，直至本件重新向被告提出檢舉（下稱第二次檢舉）時，方提出「舊」「康喜健鈣」產品照片，且原告第二次檢舉係「同時主張」公平交易法第20條第1項第1款及第2款及同法第24條，故此「舊」「康喜健鈣」產品照片對於公平交易法第20條第1項第
1款、第2款及同法第24條均屬新事證。
⑵、統一公司「KAWAI健康肝油球」照片。
原告第一次檢舉提出統一公司「KAWAI健康肝油球」照片之左上角「並無」印有與原告所有「A圖」「康喜健鈣及圖」商標極為近似之圖樣，而原告第二次檢舉方提出左上角印有與原告所有「A圖」「康喜健鈣及圖」商標極為近似圖樣之統一公司「KAWAI健康肝油球」照片，故此左上角印有與原告所有「A圖」「康喜健鈣及圖」商標極為近似圖樣之統一公司「KAWAI健康肝油球」照片對於公平交易法第20條第1項第1款、第2款及同法第24條均屬新事證。
⑶、統一公司之「魚肝油加鈣」廣告光碟及證據4之1、之2、之3、之4及統一公司廣告之停格影像。
原告第一次檢舉雖有提出統一公司「KAWAI健康肝油球」之廣告光碟，然並未將該光碟有關統一公司攀附原告多年努力之部分另外停格印出，故此停格影像顯屬新事證。因原告第一次檢舉時係提出「新」「康喜健鈣」產品照片，並未提出「舊」「康喜健鈣」產品照片，而統一公司「KAWAI健康肝油球」廣告光碟內所使用之廣告道具係極近似原告「舊」「康喜健鈣」之產品，故審酌統一公司是否違反公平交易法第20條或第24條，上開均當屬新事證。
⑷、「康喜健鈣」廣告支出憑據。
原告第一次檢舉時並未提出「康喜健鈣」廣告支出憑據，而此廣告支出涉及統一公司是否違反公平交易法第20條或第24條之規定，當屬新事證。
⑸、統一公司平面廣告。
原告第一次檢舉時並未提出此統一公司平面廣告，故此統一公司平面廣告對於統一公司是否違反公平交易法第20條或第24條，當屬新事證。
⑹、ACNieisen媒體研究單位之評估報告。
原告第一次檢舉時並未提出ACNieisen媒體研究單位之評估報告，故此ACNieisen媒體研究單位之評估報告對於統一公司是否違反公平交易法第20條或第24條，當屬新事證。
(五)原告之康喜健鈣符合公平交易法第20條所稱「相關事業或消費者所普遍認知」之要件：
１、依行政院公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則第3項載明，本法第20條所稱相關事業或消費者所普遍認知，指具有相當知名度，為相關事業或消費者多數所周知。而判斷相關事業或消費者所普遍認知之考量因素，於前述處理原則第10項更揭櫫8項判標準，分別為廣告量、行銷時間、銷售量、市場占有率、是否經媒體廣泛報導、品質及口碑、提供具有科學性、公正性及客觀性之市場調查資料及相關主管機關之見解。
２、原告自72年起至92年所投入的廣告金額超過1億元：
⑴、原告於72年代理Kawai肝油球以來，投入大量行銷資源建立
「康喜健鈣」的品牌資產，其中以皓皓代言的「康喜健鈣我最愛」廣告片在電視台強力播放下成為家喻戶曉的廣告，經長期播放「皓皓」成為「康喜健鈣」的品牌資產，其中廣告旁白「保護眼睛」、「鞏固牙齒」、「骨骼強壯」，配合皓皓可愛演出讓廣大之消費大眾極為印象深刻。經統計原告自72年起至92年所投入的廣告金額超過1億元，由於年代久遠，很多資料依公司規定只保留5年，所以能提出資料的金額乃從89年至94年。
⑵、總計89年至94年6年間投入廣告金額為23,759,845元，其中
康喜健鈣我最愛（皓皓）的廣告投入佔15,399,282元，從72年至92年廣告一直在持續投入從未間斷，93因Kawai公司突然中止代理所以未加投入廣告，94年重新拍片繼續投入建立康喜健鈣品牌。Kawai肝油球（即康喜健鈣）在台灣能有極良好之銷售、極高之市場佔有率，完全是原告長期耗費鉅資以強而有效之廣告及其他行銷努力所獲致的結果。在代理權結束後，統一公司不應搭便車來剽取原告「康喜健鈣」長期努力之資產，而遽向消費者傳達KAWAI健康肝油球等於康喜健鈣，其積極榨取原告多年來努力獲致的成果，顯屬違反公平交易之違法行為。
３、康喜健鈣自72年起於市場行銷時間長達20餘年，甚且統一公司之平面廣告亦自承「25年前，在台灣上市後，深受大家喜愛」等語；輿論媒體亦指出原告「康喜健鈣」產品「在台已暢銷25年」等語，足證原告「康喜健鈣」產品因銷售時間長達20餘年且極為暢銷，凡此顯足以使相關事業或消費者對原告「康喜健鈣」產品產生極深刻之印象。
４、原告「康喜健鈣」產品於市場之銷售量及市場之占有率，均顯足以使相關事業或消費者對原告「康喜健鈣」產品產生極深刻之印象：
⑴、「康喜健鈣」因原告在台灣的行銷努力20多年來，在台灣的
維他命A、D市場一直是領導品牌。依據全球最大、客觀、專業的醫藥保健品資訊公司（即IMSHealth公司）之市場調查，於西元2002年維他命A、D整體市場的產值約26,730,000元，其中康喜健鈣的市場銷售額9,660,000元，佔有率是
36.14%，以16%的差距領先第2名BANNERPHARMA20.43%及其它競爭者，成為市場的領導品牌。
⑵、根據IMS的市場調查資料，於西元2003年維它命A、D整體
市場的產值約26,870,000元，其中康喜健鈣的市場銷售額11,050,000元，佔有率是41.12%，以22%的差距領先第2名WAKSA19.05%及其它競爭者，繼續在市場上佔有的領導品牌的地位。
⑶、康喜健鈣在台灣維他命A、D市場上維持銷售第一，乃因原
告長期廣告投入，及至西元2002及2003仍維持350萬上下的廣告量，以致其它競爭者無法匹敵。
(六)統一公司之廣告確顯有積極攀附原告商譽、積極榨取原告努力成果，對原告顯失公平而足以影響交易秩序之情事：
１、依行政院公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則，第7項載明：本條所稱「顯失公平」：係指「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易」者。
２、不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為：榨取他人努力成果：
判斷是否違法原則上應考量㈠遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；㈡其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等。惟倘其所採行手段可非難性甚高（如完全一致之抄襲）者，縱非屬前述二因素之情形，仍有違法之虞，應依個案實際情形，綜合判斷之。其常見行為態樣有：
⑴、攀附他人商譽：
判斷是否為本條所保護之商譽，應考量該品牌是否於市場上具有相當之知名度，且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想。
⑵、高度抄襲：
判斷高度抄襲，應綜合考量㈠該項抄襲是否達「完全一致」或「高度近似」之程度；㈡抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；及㈢遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。
⑶、利用他人努力，推展自己商品或服務之行為。
二、被告主張之理由：
(一)有關原告請求撤銷被告94年6月24日公參字第0940005027號復函及行政院94年11月8日院臺訴字第0940092018號訴願決定部分，其起訴已逾法定不變期間，顯非合法，請依行政訴訟法第107條第1項第6款駁回原告之訴。
(二)有關原告請求撤銷被告95年1月3日公參字第0950000094號復函及行政院95年5月17日院臺訴字第0950086618號訴願決定部分：
１、有關原告指稱統一公司於廣告涉有違反公平交易法第24條規定部分：
⑴、按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關
之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程式後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又行政機關依當事人之申請作成否准之行政處分後，當事人對其結果如有不服，應依訴願法及行政訴訟法之相關規定，於法定期間內提起行政爭訟，如該期間經過而當事人未提起行政爭訟，則終結該申請案之行政處分已生形式上之存續力（不可爭力）。是當事人如就已終結並確定之同一事件提出撤銷或變更原處分之請求，行政機關所為重申或說明原處分之內容並無違法或不當，不得任意撤銷或變更之函復，尚不生任何法律效果，自非重新或另行作成之新處分。若因而拒絕當事人為撤銷或變更原處分之請求，僅生維持原處分未有變更之效果而已，當事人對之再提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，均與首述要件不符，欠缺權利保護必要，應依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，裁定駁回之（鈞院92年度訴字第3472號裁定參照）。
⑵、查原告曾於94年5月間向被告提出檢舉，經被告以94年6月
24日公參字第0940005027號函復原告「．．．查河合公司生產之『カワイ肝油ドロップKAWAIKANYUDROPS』商品，原於貴公司代理期間之名稱為『"河合"康喜健－鈣丸』，並以『皓皓』為廣告代言人，於更換代理商為被檢舉人後，名稱乃改為『卡歡喜健康肝油球KAWAIKANYUDROPS』；復據貴公司表示，『魚肝油加鈣』即指其『康喜健鈣』商品。故被檢舉人於廣告中，以長大成人的『皓皓』為代言人，宣稱『KAWAIKANYUDROPS是你我小時候吃的"魚肝油加鈣"今天起跟著全世界叫它KAWAI健康肝油球』等語，或於廣告刊載『以前我叫"魚肝油加鈣"．．．今天起跟著全世界叫我KAWAI』字樣，尚屬有據，依現有事證，難認其有違反公平交易法第24條規定之情事。」並無原告所指被告復函未附任何理由之情事。嗣後，原告因不服前揭被告復函內容提起訴願，業經行政院94年11月8日院臺訴字第0940092018號決定書駁回其訴願。該部分既經被告調查及行政院訴願決定駁回，原告亦未就此提行政訴訟而告確定，被告不再予以審究，並無不當，依上開鈞院92年度訴字第3472號裁定意旨，此部分原告之訴為不合法，請依法駁回。
２、有關原告主張統一公司銷售之「卡歡喜健康肝油球」商品，仿襲該公司原有「"河合"康喜健－鈣丸」商品外觀，涉有違反公平交易法第20條第1項規定部分：
⑴、查原告向被告提出檢舉時，並未表明其現仍繼續銷售「"河
合"康喜健－鈣丸」商品之存貨，僅稱因仍保有「康喜健鈣及圖」商標專有權，故另覓合作廠商推出新包裝、名為「新康喜健鈣+E」之商品云云。經被告審酌原告所提事證後，認定在原告已不再代理銷售「"河合"康喜健－鈣丸」，且原告新推出之「新康喜健鈣丸+E」商品與統一公司「卡歡喜健康肝油球」商品名稱、圖樣、設色等均顯不相同之情況下，消費者對檢舉雙方商品尚不致產生混淆誤認，故難謂本件有公平交易法第20條第1項規定之適用，並無違誤。且被告於95年1月3日公參字第0950000094號復函中業已具體敘明，並無原告所稱未附理由之情事。
⑵、縱原告訴稱其仍繼續銷售「"河合"康喜健－鈣丸」乙節屬
實，惟查其「"河合"康喜健－鈣丸」及統一公司「卡歡喜健康肝油球」包裝罐兩者相較，除形狀、底色及日文品名圖樣、英文品名字樣等近似外，餘如中文品名、罐身正面所載之小孩圖像（「"河合"康喜健－鈣丸」所載者為原告「康喜健鈣及圖」商標圖樣；「卡歡喜健康肝油球」所載者則為統一公司「棒球小子」圖樣）及罐身背面所載之代理商資料等均顯不相同，消費者施以普通注意，即可清楚辨明兩者商品來源，無致混淆之虞，從而對被告原認定亦不生影響。
３、有關原告稱統一公司所銷售「KAWAI健康肝油球」系列商品之主打商品左上角印有與原告所有「康喜健鈣及圖」商標極為近似之圖樣顯已構成仿冒商標部分：
被告於審理本件時，業仔細檢視原告94年11月22日檢舉書所附統一公司「KAWAI健康肝油球」商品包裝罐彩照內容，確未發現有原告所稱該商品左上角印有與其「康喜健鈣及圖」商標極為近似圖樣之情事。原告於訴願時針對此點提出新事證，經查原告於訴願程序所提之前開證據顯示，統一公司2商品包裝罐彩照內容上，其一左上角載有河合公司於日本販售之案關商品包裝罐彩照，另一左上角則印有於日本販售之案關商品包裝罐所載之小男孩笑臉圖。惟統一公司既代理銷售案關日本肝油丸商品，其於包裝罐上使用該等圖樣之行為應與公平交易法第20條第1項第1款之規定無涉，原告如認統一公司使用之該等圖樣近似其「康喜健鈣及圖」商標而涉及侵害其商標專用權違反商標法規定，仍應檢具具體事證逕向經濟部反映或另循司法途徑解決。
理由
甲、程序方面：本件被告代表人於訴訟繫屬中由 黃宗樂 變更為湯金全，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出檢舉函、照片、中華民國商標註冊証、被告95年1月
3日公參字第0950000094號函、被告94年6月24日公參字第0940005027號函、行政院94年11月8日院臺訴字第0940092018號決定為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、原告檢舉統一公司違反公平交易法第24條規定部分，是否已經訴願確定？有無一事不再理原則之適用？
二、原告檢舉統一公司違公平交易法第20條第1項規定部分：
（一）統一公司產品（KAWAI健康肝油球）與原告舊產品（康喜健鈣）外觀是否近似？
（二）統一公司產品（KAWAI健康肝油球）與原告新產品（新康喜健鈣加Ｅ）外觀是否近似？叄、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）公平交易法第20條第1項規定：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰1、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。2、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。．．．」
（二）公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。
」
二、檢舉統一公司違反公平交易法第24條規定部分，前已經訴願確定，原告起訴違反一事不再理原則：
（一）原告檢舉統一公司於廣告中，以長大成人的皓皓為代言人，傳達「卡歡喜健康肝油球」的前身即為其銷售之「康喜健鈣」訊息等廣告方式，攀附其「康喜健鈣」產品形象，榨取其努力成果，致消費者誤認「康喜健鈣」改換包裝為「KAWAI健康肝油球」，有違公平交易法第24條規定部分，業經被告94年6月24日公參字第0940005027號函復依現有事證，難認統一公司有違公平交易法第24條規定，並經原告訴經行政院94年11月8日院臺訴字第0940092018號決定書駁回其訴願確定。
（二）原告雖主張提出⑴「舊」「康喜健鈣」產品之照片。⑵統一公司「KAWAI健康肝油球」照片。⑶統一公司之「魚肝油加鈣」廣告光碟及證據4之1、之2、之3、之4及統一公司廣告之停格影像。⑷「康喜健鈣」廣告支出憑據。
⑸統一公司平面廣告。⑹ACNieisen媒體研究單位之評估報告等新事証，乃重新提出檢舉，不受被告94年6月24日公參字第0940005027號函、行政院94年11月8日院臺訴字第0940092018號決定書之拘束云云，惟查：
１、原告於前次檢舉時係主張「『康喜健鈣』產品已投入鉅額資金製播廣告促銷，該廣告代言人『皓皓』及其口白式文案『康喜健鈣真有鈣，魚肝油加鈣，保護眼睛、鞏固牙齒、骨骼強壯，康喜健鈣我最愛』，為消費者所熟知，該產品知名度廣為社會大眾所周知，並有相當市場占有率。嗣因日商河合公司片面終止合作關係，統一公司旋與日商河合公司合作，推出類似產品『KAWAI健康肝油球』以長大成人的『皓皓』為代言人，宣稱『KAWAI健康肝油球是你我小時候吃的《魚肝油加鈣》今天起跟著全世界叫它KAWAI健康肝油球』等語，或於廣告刊載『以前我叫《魚肝油加鈣》．．．今天起跟著全世界叫我KAWAI」字樣，顯係攀附其20餘年來經營之品牌形象，榨取其長期努力成果違反公平交易法第24條規定等情，向被告提出檢舉。
２、其於本次檢舉內容為：「統一公司於所銷售之KAWAI健康肝油球商品及廣告上，使用其已為相關事業或消費者所普遍認知之「康喜健鈣」（魚肝油加鈣）商品外觀及「康喜健鈣及圖」商標近似之外觀及圖樣，且廣告上一再暗示『KAWAI健康肝油球』的前身即為原告銷售之『康喜健鈣』產品，致與原告商品之表徵混淆，有違公平交易法第20條第1款、第2款及第24條規定」等語。
３、前揭二檢舉內容，均係主張統一公司「KAWAI健康肝油球」商品之廣告（包含平面廣告及「長大的皓皓」之電視廣告）攀附其20餘年來經營之品牌形象，榨取其長期努力成果，至其所提出之前揭照片、廣告光碟、停格影像、廣告支出憑據、統一公司平面廣告、評估報告等，均僅就被告94年6月24日公參字第0940005027號函前已存在之統一公司平面廣告、電視廣告之証據資料加以彙整，其既非與前次檢舉不相同的平面廣告及電視廣告，即難謂係「新事証」。易言之，原告本件檢舉的產品及違反公平交易法之方式，與前次檢舉完全相同，本件只是將上次檢舉未提出之証據加以彙整，尚難謂非「同一事件」，自應受上次「檢舉不成立」處分（被告94年6月24日公參字第0940005027號函）及訴願決定（行政院94年11月8日院臺訴字第0940092018號決定書）之拘束。如若不然，則只要原告下次再提出同一「長大的皓皓」電視廣告其他的停格畫面，亦可視為新的檢舉，而不受一事不再理之限制，顯非立法之旨，原告主張尚不足採。
三、檢舉統一公司違公平交易法第20條第1項規定部分：
（一）統一公司產品（KAWAI健康肝油球）與原告舊產品（康喜健鈣）外觀並非近似：
統一公司「卡歡喜健康肝油球」商品外觀與原告「康喜健鈣」包裝罐兩者相較，除形狀、底色及日文品名圖樣、英文品名字樣等近似外，餘如中文品名、罐身正面所載之小孩圖像均不相同（「康喜健鈣」所載者為原告「康喜健鈣及圖」商標圖樣；「卡歡喜健康肝油球」所載者則為統一公司「棒球小子」圖樣），二者罐身背面所載之代理商資料亦顯不相同，消費者施以普通注意，即可清楚辨明兩者商品來源，無致混淆之虞，原告主張「KAWAI健康肝油球」商品外觀與「康喜健鈣」商品近似云云，不足採信。
（二）統一公司產品（KAWAI健康肝油球）與原告新產品（新康喜健鈣丸加Ｅ）外觀並非近似：
查原告新推出之「新康喜健鈣丸+E」商品與統一公司「卡歡喜健康肝油球」商品，二者除形狀均為圓柱狀外，餘如商品名稱、圖樣、設色等均顯不相同，消費者對檢舉雙方商品尚不致產生混淆誤認。原告雖主張「KAWAI健康肝油球」系列商品之主打商品左上角印有與原告所有「康喜健鈣及圖」商標極為近似，已構成仿冒商標云云，惟觀諸統一公司「KAWAI健康肝油球」2商品包裝罐彩色照片，其一左上角雖載有河合公司於日本販售之案關商品包裝罐彩照，另一左上角則印有於日本販售相關商品包裝罐所載之小男孩笑臉圖，惟該二圖樣本屬河合公司於日本銷售時所使用之圖樣，統一公司既係代理銷售河合公司商品，其於本件包裝罐上使用該圖樣之行為，對原告而言，難謂有何欺罔或顯失公平。至統一公司使用之該等圖樣若近似原告「康喜健鈣及圖」商標，而涉及侵害原告商標專用權，原告可檢具事證向經濟部反映或另循司法途徑解決，但尚難認為被告有違反公平交易法第24條之情事。
四、從而，原處分就原告本次檢舉統一公司違反公平交易法第24條規定部分，認已經訴願確定，基於一事不再理原則，此部分不再審究。就原告檢舉統一公司違反公平交易法第20條第
1項規定部分，以原認並無致生混淆誤認情事，而為檢舉不成立之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦屬正確，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告請求撤銷行政院94年11月8日院臺訴字第0940092018號訴願決定及被告94年6月24日公參字第0940005027號行政處分部分，另裁定駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年3月26日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年3月26日
書記官簡信滇