裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第863號刑事判決
裁判日期：民國96年10月29日
裁判案由：竊佔等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第863號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○共同選任辯護人柯尊仁律師上列上訴人因被告等竊佔案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1462號中華民國96年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵續字第67號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○係允揚營造有限公司（下稱允揚公司）負責人，乙○○則為允揚公司之工地主任。緣允揚公司於民國93年9月間某日，在案外人 鄭承基 所有坐落在高雄市○○區○○段一小段790地號土地上承造新建房屋，渠等2人為使工程進行順利，明知隔鄰地號中華段一小段789、789之1地號土地（下稱告訴人所有土地），分別為丙○○及戊○○所有，且該2筆土地均有以金屬浪板製圍牆圍繞，在未得丙○○、戊○○同意之前，不得擅自進入使用。甲○○、乙○○2人竟於不詳時間，基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，先破壞上開丙○○、戊○○之土地周圍圍繞之金屬浪板製圍籬（約2至3公尺寬），復將施工所須之建築模板、水管、鋼筋等材料，棄置於該土地上占用之，傾倒廢棄物之便，將廢土棄置於內。嗣於94年3月底某日，戊○○委託 王進福 前往上開土地除草時，始發現上情。案經告訴人戊○○及丙○○訴請偵辦，因認被告2人所為，係涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照。按刑法第320條第2項之竊佔罪，必須行為人基於竊佔之犯意，意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，即須將他人不動產，意圖不法利益，私擅佔據歸於自己或第三人支配之下，而侵害他人支配權者，始克相當，若行為人無此種意圖及犯意，縱有客觀之佔用行為，亦因欠缺主觀因素而不構成該罪。
三、公訴人認被告2人涉有上開刑法第320條第2項之竊佔罪嫌，無非係以證人戊○○之警詢及偵查中指訴、證人 蔡東霖 、 許剛勇 、王進福、 陳秀盛 、 姜高明 及 賴國煌 於偵查中之證詞、地籍圖謄本、土地登記謄本及臺灣高雄地方法院檢察署95年8月1日現場勘驗筆錄為其主要依據。訊據被告2人堅決否認有何竊佔之犯行，被告甲○○辯稱：伊係允揚公司之負責人，允揚公司於93年9月間承造證人鄭承基所有坐落於高雄市○○區○○段一小段790號基地上興建房屋工程（下稱興建房屋工程），由被告乙○○擔任工地主任，負責工地之事情，關於與告訴人所有土地之糾紛，伊並不知道；被告乙○○辯稱：伊係擔任允陽公司興建房屋工程之工地主任，施工之事情均係伊在負責，在施工前曾與告訴人之親戚丁○○（即蔡東霖之父親）達成共識，伊可在興建房屋工程之相鄰土地即告訴人所有土地和坐落於高雄市○○區○○段一小段
789之2、之3、之4、之5地號土地放置建築模板、水管、鋼筋等材料，但必須清除上開土地之雜草，因此，伊並未拆除告訴人之圍牆，而在告訴所有土地上小部分，放置建築模板、水管、鋼筋等材料，且嗣後亦與證人蔡東霖簽訂租賃契約書，並給付租金新臺幣（下同）50,000元，及完工後已將放置在告訴人所有土地上之建築模板、水管、鋼筋等材料搬走等語。
四、證據能力部分
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人蔡東霖於偵查中以證人身分具結後之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，無顯有不可信之情況，且蔡東霖部分被告已表示捨棄詰問權，依前開之規定，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
查本件租賃契約書，被告、辯護人及檢察官均同意採為證據資料，本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定得作為證據。
五、經查：
(一)被告甲○○所經營之允揚公司於93年9月間承造證人鄭承基之興建房屋工程，被告乙○○係興建房屋工程之工地主任，於施工期間，將施工所須之建築模板、水管、鋼筋等材料，除放置於興建房屋工程之相鄰土地即坐落於高雄市○○區○○段一小段789之2、之3、之4、之5地號土地外，僅占有告訴人所有土地小部分，業據被告乙○○於偵查中及原審審理程序中坦承在卷，復有被告乙○○於偵查所提出在地籍圖謄本之所標示之現場圖及現場相片附卷可稽。而告訴人所有土地，分為告訴人丙○○、戊○○所有，有土地登記謄本在卷可稽。是被告乙○○於施工過程中將施工所須之建築模板、水管、鋼筋等材料，放置告訴人所有之土地小部分之事實，應可認定。
(二)惟證人即委託允揚公司建築之起造人鄭承基於原審審理具結證稱：我與允陽公司在94年9月間簽訂承攬契約時，興建土地的範圍以外沒有足夠多餘的土地，可以提供允陽公司堆放工具等語。證人即在告訴人所有土地附近工作之人賴國煌於原審審理時具結證稱：乙○○在蓋房子之前有去找過我，因我們公司就在該土地旁，我在這邊工作20年了，他是來打聲招呼說要我們多包函蓋房子的事等語。證人即里長陳秀盛於原審審理中具結證稱：告訴人所有土地在乙○○尚未興建房屋前，因一些雜草及孳生蚊蟲，曾被環保局開罰單，而去找丁○○，乙○○在開始動工前，因要放置建築模板、水管、鋼筋等材料，會影響到相鄰的土地所有權人，請我一起跟他去跟相鄰之土地所有權人洽談，當時丁○○有出面，乙○○及丁○○在現場談，知道他們有在談土地上要放置物品的事，丁○○有說你要來蓋房子沒有關係，只要把東西放好就可以了，要不要租金再談等語。又證人蔡東霖於偵查中證稱「我們4塊地租給乙○○，地號為789-2、789-3、789-4、
789-5……他們93年即動工……我們94年才簽約，（租賃期間）自94年3月17日租至7月17日等語」、「因戊○○與我係堂兄弟關係……拿給戊○○1萬元」等語，並有渠等簽訂之租賃契約書可憑在卷可憑。由證人陳秀盛、鄭承基、賴國煌、蔡東霖之前開證詞及契約書觀之，因證人鄭承基無法提供多餘之土地，供被告乙○○放置施工所須之建築模板、水管、鋼筋等材料，因此，被告乙○○在開工動土前即有透過陳秀盛之介紹，而與丁○○洽談，其後於施工中再於94年3月再與蔡東霖訂約。
(三)雖乙○○均未能舉證伊已取得告訴人之同意而得使用告訴人之土地；惟將板模、鋼筋等置放在他人土地上，純為施工之便，工程一完工，即無須再占用他人之土地，從而在社會客觀上，為施工之便徵求他人用意而使用土地方式，一般未若買賣土地之嚴謹，或有直接與土地所有人接洽，惟亦有透過土地所有權人之親戚、朋友、鄰居與所有權人接洽，本案依前揭證人陳秀盛之證詞，告訴人之土地前為環保局開罰單，足證並無積極管理使用，而乙○○係屬外人，欲與土地所有權人溝通，而找里長幫忙，乃為社會常見之方法，且其找陳秀盛出面，即係係找相鄰土地所有權人洽談，而當時丁○○亦有出面乙○○談，並同意供乙○○使用，雖乙○○當時並未進一步查明丁○○是否獲有告訴人之授權，惟其主觀上或相信陳秀盛，或信任前曾代理告訴人處理事務之丁○○為有權代理，而於獲得丁○○同意後，而占用告訴人上揭土地，主觀上難認有竊佔故意之可言。又94年3月間，乙○○與蔡東霖就供興建工程使用土地訂立租賃契約，觀渠等所訂之租賃期間為94年3月17日至94年7月17日，租金為5萬元，有租賃契約書附卷可參，衡諸常情，倘蔡東霖等人不認定丁○○所為，而未同意被告乙○○於93年9月間起使用告訴人所有土地及坐落於高雄市○○區○○段一小段789之2、之3、之4、之5地號土地，豈有可能於93年3月間與被告乙○○簽訂租賃契約書，並未要求從93年9月起至94年3月間之租金，僅要求被告乙○○給付93年3月17日起至同年7月17日之租金？至於該租賃契約書固然僅載明坐落於高雄市三民區789之2、之3、之4、之5地號之土地，並未載明告訴人所有土地，然依證人蔡東霖於偵查中具結證稱：因戊○○與我係堂兄弟關係，基於家族因素拿給戊○○10,000元等語，因此，告訴人所有土地為1房，其它4筆土地為4房，該
5萬元則由證人蔡東霖等5房朋分，且證人戊○○確有收受
1萬元，亦經戊○○於原審自承無誤，顯見被告乙○○所交付之租金應係包括占用告訴人所有土地代價。據此，從被告乙○○於93年9月間起開始占用告訴人所有土地之過程觀之，事前已取得丁○○同意，其後更與蔡東霖簽訂租約，又於告訴人向乙○○反應後，乙○○於1至2個月工程完工即將占用告訴人土地之物全數撤走等情，亦經告訴人於第一審證述明確，被告乙○○主觀上無任何竊佔之犯意甚明。
(四)末查，依證人賴國煌於原審審理時具結證稱：現場沒有看過甲○○出現等語。證人戊○○於原審審理時具結證稱：因甲○○不常在工地，伊所有之土地被佔用之事，並未找甲○○，在工地現場我也沒有看過她等語，因此，依證人賴國煌及戊○○之上開證詞觀之，被告甲○○並未出現在施工現場，且證人戊○○均與被告乙○○接洽，參以興建房屋工程之施工現場，均由被告乙○○負責，業經被告乙○○自承無誤，既然本案之施工現場均係由被告乙○○在處理，則本案在告訴人所有土地放置建築模板、水管、鋼筋等材料之行為，此亦應非出於被告 古蕙蓉 之授意，自難認與被告古蕙蓉有關，且亦無無積極證據足資證明被告古蕙蓉所授意，因此，本案並無法以證人戊○○之指訴認定被告古蕙蓉涉有共同竊佔犯行。
五、原審因而以不能證明被告等犯罪，而為被告等無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨以蔡東霖證稱先發現被占用，不得已才簽約，且蔡東霖、許剛勇、王進福3人者證稱告訴人在被占用之前即有搭建圍籬，原判決竟採賴國煌之證詞而不採蔡東霖的證詞云云，對本院上開認定被告等無罪之理由均不生影響，本件上訴為無理由，應予駁回。
六、原判決諭知不受理（毀損）部分，檢察官並未提起上訴，業已確定，本院自無庸審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年10月29日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年10月29日
書記官賴梅琴