裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院93年上易字第1272號刑事判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上易字第一二七二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因竊佔等案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度易字第一一五三號中華民國九十三年九月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第七五○四號）及移決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係臺中縣后里鄉「后里廢棄土清理有限公司」（下稱后里公司）之實際負責人，因后里公司在臺中縣○○鄉○○段○○○○號土地設置土石方資源堆置場，須埋設水管對外排水。甲○○明知與臺中縣○○鄉○○段○○○○號土地相鄰之同段二○五之一地號土地屬於乙○○所有（嗣乙○○於民國「下同」九十二年十月一日售予丙○○，於同年月十四日移轉登記），其並無權在該地埋設水管，竟意圖為自己不法之利益，基於概括犯意，先後於：
㈠九十二年九月十九日上午八時許，僱用不知情之 范震成 駕駛挖土機，開挖二○五
之一地號土地欲埋設水管。惟尚未埋管之際，即為乙○○發覺阻止，而未得逞。㈡九十二年十月四日上午九時許，僱用不知情之范震成及另一不詳姓名年籍之人駕
駛挖土機，開挖二○五之一地號土地，並在該地埋設六根水管，而竊佔乙○○之土地，同時損壞種植於該地之牧草（竊佔、毀損面積為○‧○○一一○一公頃），足以生損害於乙○○及丙○○。
二、案經乙○○及丙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○固承認先後二次僱人駕駛挖土機開挖臺中縣○○鄉○○段二○五之一地號土地，並在該地埋設水管之事實，然矢口否認有何竊佔、毀損犯行，辯稱：㈠后里公司所有之二四六地號土地與乙○○所有臺中縣○○鄉○○段之二○五之一地號土地，曾於八十八年間重測，伊僱工開挖的土地，在重測前是屬於后里公司所有；伊不知重測後已變成乙○○所有，伊並無竊佔他人土地之犯意。㈡后里公司所有之臺中縣○○鄉○○段○○○○號土地在地勢上高於乙○○所有之臺中縣○○鄉○○段二○五之一地號土地，依照民法第七百七十九條規定，伊本得行使高地所有人之過水權，故伊開挖土地埋設水管之行為，應不構成刑法竊佔罪。㈢伊於九十二年十月四日僱工開挖時，該地路面係鋪設水泥，並無種植牧草，何來毀損牧草云云。
二、經查：㈠按凡財產法益被侵害時，其財產之所有權人固為直接被害人，即對於該財產有事
實上管領力之人，因他人之犯罪行為而其管領權受有侵害者，亦不失為直接被害人（最高法院四十二年台非字第一八號判例、九十二年台非字第六一號判決意旨參照）。系爭臺中縣○○鄉○○段二○五之一地號土地於九十二年十月四日被告第二次僱工開挖時，仍登記為乙○○所有，而尚未移轉登記予丙○○，依民法第六十六條第二項「不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分」及第七百五十八條「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」規定，其上牧草應屬於土地所有人乙○○所有。惟丙○○既已買受該地，則其對於該地連同其上牧草應有事實上之管領力，故丙○○提起竊佔、毀損告訴，並無不合。原審被告選任辯護人以丙○○係於被告行為後始登記成為土地所有人而質疑丙○○之告訴不合法，尚屬無憑，先予敘明。
㈡被告右揭犯罪事實，業據告訴人乙○○指訴：「我於九十二年九月十九日發現被
告等人挖我的土地‧‧‧我沒有同意，我看到時，我只看到我的土地有被挖開，但土地裡面尚未埋管」、「（在買賣土地前，告訴人【指后里公司】）是否有請你同意他能在你土地下埋設涵管？）有。甲○○及 陳進德 （被告丈夫）來找我很多次，但我都沒有答應他」、「（十月四日早上他們來埋設涵管時你在場？）有‧‧‧我去現場時，他們已經在挖我的土地，我告訴他你沒有經過我的同意，不能挖我的土地，結果我的土地有被埋設涵管」（見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第二○六五六號偵卷第一三頁、第五○頁、九十三年度他字第二四一號卷第三六頁），及告訴人丙○○指訴：「九十二年十月四日他們未經地主同意就強行埋設排水涵管。我告他們毀損是告訴人（指后里公司）將我的牧草弄壞」（見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度他字第二四一號他卷第三三頁）等語綦詳，並有系爭二○五之一地號土地之登記謄本、偵查中檢察事務官勘驗現場製作之履勘現場筆錄、照片三張在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第二○六五六號偵卷第七頁、第五四頁、第五八頁、第五九頁）。而經臺中縣大甲地政事務所（下稱大甲地政所）測量結果，被告開挖埋設水管之地點，係位於臺中縣○○鄉○○段二四六及二○五之一地號土地上，其中二○五之一地號土地遭佔用之面積為○‧○○一一○一公頃，亦有該所檢送之複丈成果圖附卷可憑（見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第二○六五六號卷第六一頁、第六六頁）。
㈢雖被告辯稱：㈠后里公司所有之二四六地號土地與乙○○所有臺中縣○○鄉○○
段之二○五之一地號土地，曾於八十八年間重測，伊僱工開挖的土地，在重測前是屬於后里公司所有；伊不知重測後已變成乙○○所有，伊並無竊佔他人土地之犯意。㈡后里公司所有之臺中縣○○鄉○○段○○○○號土地在地勢上高於乙○○所有之臺中縣○○鄉○○段二○五之一地號土地，依照民法第七百七十九條規定，伊本得行使高地所有人之過水權，故伊開挖土地埋設水管之行為，應不構成刑法竊佔罪。㈢伊於九十二年十月四日僱工開挖時，該地路面係鋪設水泥，並無種植牧草，何來毀損牧草云云，惟按：
⒈針對被告所辯土地重測界址變更部分⑴由告訴人乙○○前揭所述「甲○○及陳進德來找我很多次」，併參酌被告所自承
「我有問過地主，但地主‧‧‧要我們向鄉公所申請」、「（九月十九日施工時，是否尚未向鄉公所申請？）是。但我們有去申請及溝通」、「（現場土地是否不是你們的？）是」、「我與乙○○溝通，乙○○說他沒有權利，我們之後即又另外挖其他道路，但不是挖乙○○的土地」（見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第二○六五六號偵卷第二三、二四頁），可見被告於僱工開挖前，應已知悉其欲開挖埋設水管之土地，屬於乙○○所有，否則斷無徵詢乙○○同意之理。
⑵關於土地重測之時間，被告於偵查中供稱：「經過九二一地震後，本件土地才會
全部重測過」，檢察官因此向大甲地政所查詢系爭臺中縣○○鄉○○段二○五之
一、二四六地號土地於九二一地震後，是否有因位移而重新測量之情形，經該所以九十三年三月二十六日甲地測字第○九三○○○二二四八號函回覆：「經查結果上開土地於該年六月辦竣地籍圖重測後並無所述情形」（見二○六五六號偵卷第七四頁），可見被告於偵查中所辯土地因九二一地震而重測之情，與事實不合。
⑶經原審向大甲地政所再次查詢上開二筆土地於八十八年間是否有因重測導致界址
變更之情形，經該所以九十三年六月十八日甲地測字第○九三○○○四五九九號函回覆：「查○○○鄉○○段三四之二、三四之三地號二筆土地，前於八十八年辦理地籍圖重測，重測後分別編為永豐段二○五、二四六地號：：經查本案土地重測係分別依土地所有權人指界辦理施測並認章，及依土地法第四十六條之二第一項第一款規定逕行施測後公告在案。嗣於八十九年十二月十一日本所受理永豐段二○五地號土地分割複丈，始割出同段二○五之一地號土地，並於九十一年一月辦竣登記」（見原審卷第五三頁）。由該函文內容，足見永豐段二四六地號土地於八十八年重測當時即已編定；而同段二○五之一地號土地，則係於重測後之九十一年始自二○五地號土地割出登記，該二筆土地顯無因重測而導致彼此界址變更之可能。
⑷況縱依被告所辯，前開二筆土地確有因重測而導致界址變更之情形，惟依上開大
甲地政所回函所載「依土地所有權人指界辦理施測並認章」，併參酌該公函所附九十一年十二月二日鑑界時所製作之測量原圖（見原審卷第五九頁），其上有后里公司登記負責人 張基良 之簽名，顯示張基良於該次鑑界時亦到場指界，則后里公司方面，對於其公司所有二四六地號土地與乙○○所有二○五之一地號土地之界址，最遲於九十一年十二月二日鑑界時已釐清而無爭議。被告未經查詢即逕自僱工開挖，遭乙○○阻止後，猶不顧反對再次強行開挖埋管，實難謂無竊佔他人土地之犯意。
⒉針對被告所辯高地所有人過水權部分
按高地所有人，因使浸水之地乾涸，或排泄家用、農工業用之水，以至河渠或溝道，得使其水通過低地，民法第七百七十九條第一項前段定有明文，此即高地所有人之過水權。惟前提須兩地有高低之勢，而高地所有人為排水至河渠或溝道，始得為之。本件依被告提出之等高線圖所示（見原審卷第三二頁），后里公司設置土石方資源堆置場基地，由東南往西北方向，地勢固由二百七十公尺逐漸降低為二百三十五公尺，然被告並未提出該等高線圖與地籍圖之套繪成果，致無法判斷系爭二○五之一、二四六地號土地究竟是否位在同一等高線位置，進而無從認定該二地間存有地形高低落差。另觀諸被告提出之等高線圖、航照圖、行政區域地圖等，從后里公司基地所在之二四六地號土地往乙○○所有二○五之一地號土地方向延伸，均未有河渠或溝道之註記，無法證明被告埋設水管之行為，符合排水至河渠或溝道之要件，從而被告主張高地所有人過水權，亦非有據。
⒊針對被告所辯未毀損丙○○之牧草部分
系爭二○五之一地號土地於九十二年十月四日被告第二次僱工開挖時，其上種有牧草一節，除據告訴人丙○○指訴歷歷外，並經告訴人乙○○指述：「被挖的土地確實有在種牧草：：我賣給丙○○時已經是完整的牧草」（見臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度他字第二四一號卷第三八頁）等語明確。且依卷附臺中縣外埔鄉地籍圖重測地籍調查表所示，土地使用狀況為「牧草」（詳見原審卷第五十七頁），參以乙○○事後因土地已出售及過戶予丙○○不願再介入紛爭，而表示撤回本案告訴（然竊佔罪非告訴乃論之罪，其撤回依法不生效力），足見乙○○並無誣陷被告之必要，是其所述該地原本種有牧草之情，應與事實相符，堪以採信。
㈣綜上所述，被告所辯不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、被告雖於本院調查時請求本院再傳喚告訴人乙○○到庭證明當時我是拜訪他們是純粹是為了施工前的敦親睦鄰，另請求傳鄰地所有人證人 吳光原 ，證明水源要經過被告挖的地方，還有原有的水溝就是在吳光原的土地上，又請求傳喚外埔鄉鄉公所工務課的前後任的承辦人員 東世斌 、還有東世斌的前任承辦人員，證明這條路本來就有的，而且是水泥道路，是因為經過破壞，被告是基於好心把路修復。還有傳喚永豐村村長即證人 洪俊義 、外埔鄉鄉長即證人 黃日昇 ，證明當初被告施工時鑑界不明，等到溝通後才決定是否動工。以及臺中縣大甲分局的承辦警員，證明乙○○當時有說要去撤案，證明當時乙○○也認為是誤認。還有一個 吳敦 想，是我買這筆土地的前手。惟按：①、就被告聲請人傳喚告訴人乙○○部分：依被告偵查中即供稱：「我與乙○○溝通，乙○○說他沒有權利，我們之後即又另外挖其他道路，但不是挖乙○○的土地」（見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第二○六五六號偵卷第二四頁）、於原審審理時又供稱：「九十二年九月十九日施工時，‧‧‧我開挖道路是為了要埋設水管排水用，當時乙○○阻止後，我們就停工，當天未埋管，第二天乙○○自己找人回填，九十二年十月四日該土地仍屬乙○○所有，而且當時乙○○在現場，是我們做到一半，丙○○才出來反對，我會第一次開挖是乙○○都沒有表示反對」等語（詳見原審卷第七十七頁），依被告前開供稱伊第一次動工即遭證人乙○○阻止，本件顯然被告未經地主乙○○同意，即開挖乙○○的土地至明。是縱認被告前往拜訪乙○○是純粹是為了施工前的敦親睦鄰，亦無從解免其上開罪責，本院認並無必要再傳訊告訴人乙○○。②、另有關傳訊證人吳光原部分：民法第七百七十九條第一項前段固規定高地所有人之過水權。除前提須兩地有高低之勢，而高地所有人為排水至河渠或溝道，且依同條項後段規定，應擇於損害最少之處所及方法為之。本件姑不論依上開理由欄二之㈢之２所述，並無從認定被告係所謂高地所有人，且證人吳光原之土地為臺中縣○○鄉○○段○○○○號與被告之臺中縣○○鄉○○段二四六地號相鄰（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度他字第二四一號卷第十一頁地籍圖所示），果原有的水溝即在吳光原的土地上，則被告應依上開民法第七百七十九條第一項前段之規定擇於損害最少之處所及方法為之，並不得繞經告訴人乙○○之土地，是被告主張有民法第七百七十九條之權利，亦不可採。是本院認亦無再傳訊證人吳光原之必要。③、另就被告請求傳喚外埔鄉鄉公所工務課的前後任的承辦人員東世斌、還有東世斌的前任承辦人員，證明這條路本來就有的，而且是水泥道路，惟本件被告業已自承未經乙○○之同意在乙○○之土地埋設管設，縱認該地有水泥道路，亦無從解免被告竊佔之罪責。④、至於聲請傳訊臺中縣大甲分局的承辦警員，證明乙○○當時有說要去撤案部分，因竊佔罪係屬非告訴乃論之罪，縱令有撤案，亦不影響公訴偵查之發動是本院就此部分認無調查之必要。⑤、另有關聲請傳訊證人洪俊義、外埔鄉鄉長即證人黃日昇，證明當初被告施工時鑑界不明，等到溝通後才決定是否動工部分，因本件鑑定由欄二之㈢之１所述並無何鑑界不明之處，且被告所謂溝通後，均遭乙○○阻止及拒絕，且經阻止後再施工，業經本院詳予認定如前，是被告顯明知施工之處，有佔及乙○○之地至明。是縱經傳訊證人洪俊義、外埔鄉鄉長即證人黃日昇，證明當初被告施工時鑑界不明等情，亦無從動搖本院上開事實認定之基礎，是本部分，亦無再傳訊證人洪俊義、黃日昇之必要。
四、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第三項、第二項、第一項之竊佔未遂罪、第三百二十條第二項、第一項之竊佔既遂罪及第三百五十四條之毀損罪。被告利用不知情之挖土機司機進行竊佔、毀損犯行，為間接正犯。被告於九十二年十月四日以一僱工開挖之行為，同時竊佔他人土地、毀損他人牧草，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從情節較重之竊佔罪處斷。被告先後一次竊佔未遂、及一次竊佔既遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以情節較重之竊佔既遂罪，並加重其刑。原審法院檢察署檢察官雖僅就被告於九十二年九月十九日竊佔之犯罪事實提起公訴，惟被告另次竊佔及毀損犯行，與起訴部分，分別有連續犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併案，本院自得予以審理。原審法院適用刑法第五十六條、第三百二十條第二項、第一項、第三百五十四條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並爰審酌被告犯罪之目的、手段、其犯罪對告訴人所生損害，迄未與告訴人達成和解，惟其素行良好，前無任何犯罪紀錄，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，事後承認部分事實等一切情狀，量處被告有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。且認被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上述前案紀錄表可佐，其因一時失慮觸犯刑責，歷此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴主張其係基於善意才去完成這些工作，並無竊佔之犯意，指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭職行職務。
中華民國九十三年十二月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官江錫麟
法官林欽章法官胡忠文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國九十三年十二月二十四日附錄論罪科刑法條刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百五十四條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
Ａ