裁判字號：最高法院110年台上字第580號刑事判決
裁判日期：民國110年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第580號上訴人 吳峰賢 選任辯護人 陳裕文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5月27日第二審判決（109年度上訴字第334號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第19857、22057號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人吳峰賢上訴意旨略稱：㈠依第一審勘驗證人 呂紹瑋 警詢光碟結果，呂紹瑋所為之證述
，是受到警方的誘導詢問，上訴人及辯護人於原審因此爭執該警詢筆錄之證據能力，原判決卻未予辨明釐清，遽以案重初供為由，仍採為斷罪之依據，即有證據調查職責未盡、判決理由不備之違法。
㈡本案通訊監察譯文內容，均未提及呂紹瑋欲向上訴人拿取之
物品為何，亦未提及其數量或交易價金，已難作為呂紹瑋所為指證之補強證據；且上訴人之住處經警方實施搜索，亦未查獲任何證據，則原判決單憑呂紹瑋之證述，即遽行論罪，其採證亦屬違誤。
㈢觀諸卷內民國107年9月22日後之通訊監察譯文，並未見呂紹
瑋於翌日有與上訴人電話聯繫見面還錢之情形，是呂紹瑋證稱：107年9月22日向上訴人購買毒品，隔天以電話聯繫還款等語，顯與事證不符；再者，呂紹瑋另證稱：107年9月30日之毒品交易，是現場付款，惟其復證稱：會記得該次交易是因以賒帳方式購買等言，亦有矛盾，不足採憑。原判決未予辨明，對於呂紹瑋警詢及偵查中證詞證據能力之判斷，先憑呂紹瑋於陳述時記憶較為深刻，而認定該證述較具可信性；惟就此矛盾之處，又謂呂紹瑋是於體驗事實後之一段期間，方為陳述，難期為完整供述，而予採信，自有判決理由矛盾之違背法令云云。
三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權
行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品2罪刑，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之詢問，以其
所希望之回答，暗示證人之誘導詢問方式，如僅止於喚起證人之記憶、聚焦待證事實，進而為事實之陳述，核屬記憶誘導，而非取證規範所禁止之虛偽誘導或錯覺誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第5款關於證人記憶不清或故為規避之事項，得為誘導詰問之相同法理，尚非法所禁止。
依照卷內資料，本案係警方對上訴人實施通訊監察後，認上訴人涉有販毒罪嫌，而通知呂紹瑋即其通話對象到場詢問，經警方詢以：「你所施用之第二級毒品是向何人購買？」呂紹瑋固先答稱：「眼鏡仔」，警方乃提示上訴人之口卡片再次確認，呂紹瑋始回答：「峰ㄚ」（指上訴人）。惟依呂紹瑋之證述，「眼鏡仔」及「峰ㄚ」2人均為其購毒對象（見偵字第19857號卷第53頁背面），則警方之再次確認，其目的僅在喚起呂紹瑋之記憶、聚焦待證事實，以利犯罪偵查，尚不能認有暗示使證人故意為虛偽陳述或發生錯覺之情形，仍屬記憶誘導，不得指為違法。
㈢證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審
法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。而刑事訴訟法第159條之2所定傳聞法則之例外規定，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂可信性，乃屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，判斷標準不同，不容混淆，惟無論何者，均屬證據評價之範疇，若其取捨判斷無從認為有違經驗法則，亦不得指為違背法令。
原判決係依憑上訴人已供承於案發時曾與呂紹瑋以電話聯絡後相約見面之事實；證人呂紹瑋之證詞；再參酌卷附通訊監察譯文等證據。並就上訴人否認犯罪，辯稱：呂紹瑋通話之目的係為借款云云，認不足採信，予以指駁、說明：
1.呂紹瑋於原審到庭接受詰問後，對於本案已有遺忘之情形，則其警詢筆錄作成時因較近於事發之時，且未及為利害衡量，可認客觀上具有較可信之特別情況，而為證明本案犯罪事實存否所必要，自得作為本案之證據。
2.上訴人與呂紹瑋於本案電話通話中，並未指明拿取何物品，即能達成合意，實與現今毒品交易者為降低查獲風險，盡可能不在通話中提及具體情事，而僅以相約見面或彼此間心照不宣之話語溝通之情相符，則卷內通訊監察譯文，仍能作為呂紹瑋證述之補強證據。
3.呂紹瑋證述本案向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命之主要過程及情節，先後尚屬一致，與卷內通訊監察譯文內容亦屬相符，且上訴人於偵查中坦認：呂紹瑋於107年9月22日通話之翌日中午即已返還款項予伊等語，自不能僅以呂紹瑋證詞前後稍有出入，即全盤否定其真實性。
4.倘呂紹瑋係為借貸金錢，大可於電話中明白告知其目的，不致於通話中僅稱：「方不方便先『給』我」（107年9月22日）、「你在忙喔」（107年9月30日）等言，堪認上訴人所為呂紹瑋向伊借款之辯解，不足採憑等旨。因而認定上訴人確有前開販賣第二級毒品之犯行。
以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，亦無理由矛盾之違法情節可指。而原判決並非單憑呂紹瑋不利於上訴人之證言資為論據，係參酌客觀存在之通訊監察譯文為綜合判斷，而認定犯罪事實，難謂並無補強證據，並無上訴人所指違反證據法則之違法情形存在。上訴意旨關於此部分，仍持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決採證、認事違法，自非適法的第三審上訴理由。
四、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年1月20日
刑事第七庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月26日