裁判字號：臺灣嘉義地方法院112年訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國112年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣嘉義地方法院刑事判決112年度訴字第29號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告李明昶選任辯護人陳柏諭律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5517、5849、9581號），本院判決如下：
主文李明昶共同犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑3月。又犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑2年8月。
扣案如附表編號22所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號1至21所示之物均沒收。
犯罪事實
一、李明昶知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、製造，而大麻種子係同條例第13條第2項、第14條第4項所列禁止供栽種之用而運輸且禁止持有之物品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款所列之管制進出口物品，不得持有及意圖供栽種之用而運輸，亦不得私運進口。竟分別為下列行為：
㈠於民國110年8月間某日，先上網瀏覽販售大麻種子之國外網
站，確認售價折合新臺幣（下同）約3800元左右後，因其不諳國外購物下單匯款流程，遂與真實姓名年籍不詳綽號「坤樹仔」之成年男子，共同基於意圖供栽種之用而運輸大麻種
子、私運管制物品即大麻種子進口之犯意聯絡，透過「坤樹仔」，在某不詳國外網站刷卡下單購得大麻種子至少30顆。
嗣上開大麻種子，經由不知情之運送人員，以不詳方式，寄送運抵臺灣，再經由我國境內不知情之運送人員，送予「坤樹仔」，以上開方式私運管制物品大麻種子進入臺灣。「坤樹仔」再將上開大麻種子，送抵與李明昶約定嘉義市民生南路、永安街口之統一超商嘉永門市路邊，將上開大麻種子交付李明昶，李明昶則支付3800元之代價。
㈡李明昶取得上開大麻種子後，即於110年8月間某日，在其臺
南縣○○區○○00000號左側第2間無門牌號碼之鐵皮屋居所內，開始栽種大麻。以該房屋內設置植物生長燈、灑水器、盆栽等物，植以大麻種子，並以日照、照明燈、啟動電風扇保持通風等方式，種植大麻。待大麻成株後，將大麻葉及大麻花取下，另以風乾或照明燈烘乾之方式，進行烘乾，以此方式製造大麻。嗣於111年5月17日上午11時10分許，為警持本院核發之搜索票，在上揭地點當場查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官自動簽分、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊暨臺南市政府警察局白河分局報告同署檢察官後，偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本判決參考司法院107年3月28日「刑事判決精簡原則」製作。
二、本判決所引用之證據，均經當事人同意有證據能力（本院卷第54-55、118頁），先予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告李明昶於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（白河分局警卷第3-9頁、5517偵卷第5-9、53-54頁、本院卷第52、125-126頁）。並有臺南市政府警察局現場勘察採證報告(保三總隊警卷第27-63頁)、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司110年12月6日蝦皮電商字第0211206004S號函暨檢送之用戶申設及交易明細相關資料(他字卷第20-23頁)、中華電信資料查詢（通訊數據上網歷程查詢）列印資料（他卷第74-78頁反面）、臺南市政府警察局白河分局刑案現場照片25張(白河分局警卷第32-57頁)、保安警察第三總隊第二大隊關於栽種工具及用品之證物照片24張(5517號偵卷第24-29頁)、保安警察第三總隊第二大隊關於大麻植株、種子、成品之證物照片46張(5517號偵卷第35-46頁)、保安警察第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據(保三總隊警卷第16-22頁)附卷可稽。及扣案如附表所示之物可資佐證。再者，扣案如附表編號19至20、22所示之物，經檢送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果為：1.送驗種子2包共24顆（附表編號19），經檢視其外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，均不具發芽能力，種子發芽率0%，種子檢品合計淨重0.17公克。2.送驗煙草檢品2包（附表編號22）經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重9.18公克(驗餘淨重9.04公克，空包裝總重9.02公克)。3.送驗植株檢品19株（附表編號20），經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽驗5株檢驗均含第二級大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室111年08月22日調科壹字第11123017570號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參。另扣案如附表編號23所示之大麻煙捲1支（重0.21公克），經檢驗含第二級毒品大麻成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室111年12月23日調科壹字第11123025310號濫用藥物實驗室鑑定書存卷足憑。據上，足認被告前揭任意性自白確均與事實相符，堪予採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按大麻屬於毒品危害防制條例第2條列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。被告於犯罪事實欄一㈡所示時間、地點，成功育成大麻植株，並摘採大麻植株上之葉子，進而接續將大麻葉、大麻花，以風乾或照明燈烘乾之方式，促其乾燥後，收集成罐。直至經警查獲時，已製成如附表編號22所示可供人施用之第二級毒品大麻花及大麻葉。被告亦曾在111年1月間施用自身所製成之大麻，業據被告於警詢中供承在卷（保三總隊警卷第9頁）。是以，被告顯已利用人為方式對大麻葉加工施以助力，使之達於可供人施用之程度，其此部分所為，自屬製造第二級毒品大麻既遂。
二、大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造、持有。而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第13條第2項、第14條第4項等規定，仍不得持有或意圖供栽種之用而運輸。再者，毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子，業經行政院依懲治走私條例第2條規定公告列為第一類管制進出口物品。是以：
㈠核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。被告利用不知情之運送人員，遂行此部分犯行，為間接正犯。被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為，觸犯上開私運管制物品進口罪、意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。被告就上開私運管制物品進口罪部分，與姓名年籍不詳綽號「坤樹仔」之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯㈡核被告如犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第2項製造第二級毒品罪。其製造第二級毒品大麻前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。又其製造大麻後單純持有大麻（即大麻花及大麻葉），為製造行為之當然結果，亦不另論罪。被告自110年8月某日起至111年5月17日為警查獲時止，在其上址居所，接續栽種大麻植株並從事採收、乾燥等加工，繼而製造可供人施用之大麻葉，係於密接之時、地實施，侵害同一法益，係基於同一犯意之接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以1罪。
㈢懲治走私條例之禁止私運管制物品罪所保護之法益，乃國家
免於因管制物品不法進入國內對社會安全造成破壞；禁止製造毒品所保護之法益，則係保障國人之身心健康，二者保護之法益並不相同，且被告一經私運大麻種子進口，即已成立私運管制物品進口罪，此與其嗣後再行栽種、製造大麻，時序上明顯有別，行為態樣亦迥不相同，是被告所犯私運管制物品進口罪、製造第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、刑之減輕㈠被告就本案製造第二級毒品犯行，已於警詢、偵訊時分別自
白如上。又於本院審理中針對製造第二級毒品罪，為認罪之表示，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就此部分犯行，減輕其刑。
㈡犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」。然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模製造生產以圖轉售牟利者，亦有小量製造僅為供己施用之人，其等製造行為所造成危害社會之程度顯屬有異。法律就上開犯罪情節均科以前述相同之法定刑，不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，當可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案係在其居所內培育大麻植株，再以手工採摘大麻花、大麻葉烘乾而成，其種植大麻植株之規模、製造乾燥大麻花、大麻葉之數量均非鉅大，其犯罪情節實難與大規模或跨國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論。況其所製成之大麻花或大麻葉，尚無證據證明業已流出。是以，論其本案製造第二級毒品之情節，惡性並非重大不赦，而毒品危害防制條例第4條第2項之法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，縱依前揭偵審自白規定減刑後，仍為5年以上有期徒刑，衡之應有情輕法重，在客觀上顯然足以引起一般人之同情而顯可憫恕，故就被告所犯製造第二級毒品罪，依刑法第59條規定，酌予減輕其刑，且依法遞減之。
㈢至被告私運管制物品進口犯行部分，衡酌被告為該犯行之目
的、動機、手段，及該罪法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，非屬重罪等情，認其此部分犯行並無科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無刑法第59條規定之適用，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無毒品相關犯罪前科，然係具有通常智識及社會經驗之成年人，當知悉大麻種子為管制物品，而經乾燥後適於施用之大麻花、葉、嫩莖等製品，因具有成癮性、濫用性及對社會危害性，更屬列管之第二級毒品，卻仍以身試法，委由他人私自進口大麻種子加以培育，進而採收大麻花、葉，將之乾燥製成可供施用之毒品。然考量其並未將所製成之第二級毒品轉手他人，造成毒品擴散，且於查獲後即坦承犯行，復於審理中自白認罪，犯後態度尚稱良好。兼衡其本案各次犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益、進口大麻種子之數量（至少30顆）、現查獲僅存培製大麻之規模及數量（詳如附表編號22所示），暨其於本院審理中自述之教育程度、職業、家庭、經濟、生活狀況（本院卷第127頁），及其所提出家庭、經濟相關支出費用、子女照片、母親失能證明、看護費用等資料（本院卷第75-108頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、沒收㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項，亦有明文。又毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言（最高法院110年度台上字第2575號號判決意旨參照）。大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決可資參照）。
㈡扣案如附表編號22所示之大麻花及大麻葉各1罐，均檢出大麻
成分，業如前述，均為查獲之毒品，除經取樣鑑驗用罄部分失其違禁物之性質，無庸沒收外，不論屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，其扣案當時之玻璃罐各1罐沾附毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，均應視同毒品併予沒收銷燬。
㈢扣案如附表編號1至18所示之物，均係供犯本案種植大麻並製
造第二級毒品所用之物等情，業經被告供認在卷（本院卷第124頁）。又扣案如附表編號19至20所示大麻種子、植株，雖經檢驗結果均含有第二級毒品大麻成分，業如前述。是參照上開說明，該等大麻種子、植株、殘莖，本身均非第二級毒品大麻，而均屬製造第二級毒品大麻之原料。是以，附表編號1至20所示之物不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈣又行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之
分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品。是扣案如附表二編號21所示之大麻殘莖，依前開規定，非屬該條例所列管之毒品，尚無依同條例第18條第1項前段沒收銷燬之必要。然而，該等大麻殘莖仍係被告於製造第二級毒品大麻過程中所產生而取得之物（保三總隊警卷第7頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。㈤至於扣案如附表編號23所示之物，經檢驗後雖含有第二級毒
品大麻成分，然業據檢驗用罄，自無庸諭知宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉提起公訴，檢察官劉達鴻到庭執行職務。
中華民國112年3月31日
刑事第五庭審判長法官張志偉
法官陳盈螢法官鄭諺霓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年3月31日
書記官柯凱騰◎附錄本案所犯法條全文：
☆懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
☆毒品危害防制條例第4條第2項、第13條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表：
編號物名數量1照明燈3具2濕度計1具3土質暨PH值檢測器1組4肥料1批5灑水器1個6量杯2個7電扇（黑）1部8培養皿（含土）3個9培養土2包10空植株袋1批11滑輪板車1台12衣架（含夾子）1個13電子磅秤2個14剪刀1把15大麻吸食器1組16空大麻種子袋1個17水質檢測器1支18手機（0000000000含SIM卡）1具19大麻種子扣案2包共24顆，經檢驗20顆用罄，僅存4顆20大麻植株扣案19株，經檢驗5株用罄，僅存14株21種植於花盆內之大麻殘莖3支22大麻花及大麻葉各1罐（含玻璃罐各1罐。即送驗之煙草檢品）扣案2罐。經以夾練袋裝置後送驗，驗餘淨重9.04公克23大麻煙捲扣案1支，已檢驗用罄