裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第458號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第458號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳建宏 律師（扶助律師）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院法院98年度易字第1067號，中華民國98年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4568號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯結夥三人攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之安全帽壹頂、鐵鎚壹支均沒收。
事實
一、乙○○意圖為自己不法所有，與真實姓名年籍不詳之2名成年男子，共同基於加重竊盜之犯意，於民國98年2月12日凌晨1時10分許，在桃園縣○○鄉○○○路○○○巷○○號乙○○自家住處旁，由乙○○來回走動把風，另一名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）騎乘車號不詳之機車穿梭巷內準備接應，再由另一名年籍不詳頭戴安全帽之成年男子（下稱乙男），持客觀上足供做為兇器使用之鐵鎚1支，破壞丙○○停在路旁之車號0000-00號吉普車門鎖後，由乙○○開啟車門，乙男進入該車內下手破壞電門以發動引擎之方式，著手為竊盜犯行，惟此時幸經附近住戶 平昂 、 唐弘儒 發現渠等行跡可疑，旋通知車主丙○○並報警處理，乙○○等人始未得手，甲男、乙男則乘隙逃逸，另於上開吉普車內扣得乙男所戴之安全帽1個及行竊用鐵鎚1支。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵訊之證述，被告
及辯護人等均於本院準備程序時對之證據能力表示沒意見（本院卷第36頁反面至37頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，應皆有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並
無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有為上開竊盜犯行，辯稱：當時我是因為喝醉了才會在那邊，我不認識甲、乙男兩人，我住附近，知道有監視器，怎可能會在那裡偷車 云云 。
三、經查：㈠被告於上揭時間在上址來回走動，並與甲男、乙男交談及幫
乙男拿物品和開啟上開吉普車車門等情，業經被告自承在卷（見原審卷第17頁反面、第25頁），核與證人平昂警詢及偵查、 康弘儒 警詢之證述相符（見偵查卷第17至23頁、第66頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片等附卷足憑（見偵查卷第54至55頁）。又甲男亦於上開時間，騎乘機車在上址來回徘徊，乙男則頭戴安全帽及持鐵鎚1支，破壞上開吉普車門鎖後，進入該車內下手破壞電門以發動引擎，嗣因被害人丙○○見渠等行跡可疑，上前詢問，甲男、乙男便旋即逃離一事，則有證人平昂、康弘儒於警詢時證述綦詳（見偵查卷第17至23頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片及扣案之安全帽1頂、鐵鎚1支在卷可佐（見偵查卷第48至54頁）。是上開事實，均堪認定。
㈡被告於原審雖辯稱因乙男表示白色喜美車輛、旁邊一臺貨車
及上開吉普車均為其所有，但因發不動要接電，吉普車又未上鎖，才不疑有他而幫乙男拿物品及開啟吉普車車門，不認識甲、乙男云云。惟證人平昂於警詢時證稱：我有看到白色喜美汽車內的乙男出來跟一輛騎乘機車的不知名男子即甲男，和頭戴安全帽之被告共三人在白色喜美轎車旁交談等語（見偵查卷第18頁），此與監視器錄影翻拍畫面中被告與甲男確有交談等情均互核相符（見偵查卷第55頁）；又一般人見乙男自身已駕駛白色喜美自小客車，卻頭戴安全帽，於半夜時刻欲進入其他車輛之舉，定會高度懷疑乙男係在行竊情事，此由證人平昂、康弘儒於警詢時均證稱，案發當時，渠見乙男行跡可疑等語即足印證，遑論被告係一有多項竊盜前科之人，自對上開行竊情事，更能清楚判斷，況被告亦坦承察覺乙男行為怪異（見原審卷第28頁反面），自無毫不懷疑乙男正在行竊，仍幫該不熟識之乙男拿取物品及開啟車門之可能；衡以被告供稱機車騎士甲男請其抽菸，被告復請甲男吃檳榔等情（見偵查卷第66頁），參酌當時業屬半夜，道路上已夜深人靜，被告倘非與甲男、乙男相識且具竊盜之犯意聯絡，自難會於半夜時刻，恰於甲男、乙男行竊之際，突與該二人交談，與甲男互請煙和檳榔，並幫乙男拿物品及開啟上開吉普車車門。是被告前揭所辯，顯不合常理，不足採信。㈢被告雖又辯稱當時是先與「 阿文 」一起喝酒後，在住家附近
等待丁○○前來再去喝酒云云。查被告於原審雖供稱：在等待丁○○之前，我先去樹林、永和喝酒，喝到12點、1點多，喝醉了由朋友送我回來，等丁○○時因未注意才未將安全帽拿下云云（見原審卷第26頁）；惟證人甲○○於本院證稱：案發前一晚10點多，聽被告說跟女友吵架、心情不好，所以買啤酒在我工廠跟阿文還有阿文女友喝酒，在他們講話時我有聽到約丁○○，因被告喝得很醉無法騎車，我擔心被告騎車危險，就載被告回去，大概晚上11、12點送被告到巷子口我就走了云云（見本院卷第63頁反面至第64頁反面），旋復改稱係被告在路上說要跟丁○○喝酒云云（見原審卷第64頁反面）。兩相核對，被告與證人甲○○所陳抵達被告住處附近之時間不一致，且證人甲○○既因擔心被告喝得太醉騎車危險，而好心將被告送回家，又何以會僅將被告送到巷口而不陪被告等待丁○○到來，置任被告在酒醉情形下獨自一人而不擔心其安危？顯與常理相違。況證人甲○○對於何以知悉被告與丁○○相約，先是稱在工廠聽到，後又稱是載被告回家時才聽到，前後證述亦不一致，是其證述已不足採信，不得作為有利於被告之認定。另證人丁○○於本院雖證稱：98年2月11日晚上7、8點要下班的時候，因為同事 阿傑 生日，我們就去龜山一家小吃部慶生，幾位同事先過去，當時被告說他有一點事情，會晚一點，在龜山小吃部當時，不知道被告在修車廠，下班之後第一次聯絡被告是10點多，被告只有說跟朋友在聊天，說自己會過來，後來被告沒有出現，第二次聯絡差不多11點半，因為被告不知道路，是被告打給我的云云（見本院卷第65頁反面至第66頁反面）；被告亦供稱：下班差不多6點多，約好晚上要去喝酒，修車時我跟阿文、一些朋友在摩托車外面喝酒，跟丁○○是有一位同事阿傑生日約要喝酒，去找甲○○的時候有喝酒，之後甲○○看我酒醉送我回去，之後發生事情就是在等丁○○的時候云云（見本院卷第66頁反面）。衡情，被告既與同事相約喝酒慶生，理應下班後即應一同前往喝酒，何以會赴約前又與他人在別處喝酒？顯不合理，且被告對於與之一起喝酒、在案發後尚與被告密集通聯9次之「阿文」，卻供稱無法知悉其真實姓名（見偵查卷第86頁、第91頁），而「阿文」使用之門號0000000000係證人 張睿哲 遭違法申辦之門號（見偵查卷第100頁），是被告所辯先與「阿文」一起喝酒之說，實無法查證，不能為對被告有利之認定。復參酌上開監視器錄影翻拍畫面、被告自承其住在桃園縣○○鄉○○○路○○○巷○○號3樓即上開遭竊地點附近（見原審卷第26頁反面），及被告始終頭戴安全帽之情形以觀，則被告理應在自家住處樓下等待即可，毋庸走向上開遭竊地點並來回走動，是被告辯稱當時頭戴安全帽係等待友人丁○○前來接送云云，顯為其規避被他人認出是竊賊同夥之舉卸責。至丁○○案發後因妨害公務被移送法辦，尚與被告竊盜犯行無涉，附此敘明。
㈣綜上所述，被告有與甲男、乙男共同為上開竊盜犯行，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按鐵鎚係為鐵製金屬工具，質地堅硬，如用以揮舞甚至攻擊、敲擊人體，均足以對人之生命、身體造成威脅，客觀上應係兇器無疑。核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第4款、第3款之結夥三人攜帶兇器竊盜未遂罪。被告與甲男、乙男就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。按共同正犯，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內對於他共同正犯所實施之行為，就全部犯罪結果負責任（最高法院86年度臺上字第2309號判決參照）。是基於共同正犯全部負責之原則，共同正犯中倘一人已著手實施犯行，其他共同正犯，即應認亦已著手，並負共同竊盜之責，從而本案被告雖未親自下手行竊，但乙男既已著手上開竊盜犯行而未得手，被告仍應成立結夥三人攜帶兇器竊盜未遂罪，並依刑法第25條第2項之規定，就該罪按既遂犯之刑度減輕其刑。被告前因竊盜案件，經本院92年度上易字第400號判處有期徒刑8月確定，又因竊盜案件，經本院
92年度上易字第2848號判決有期徒刑3年6月確定，並經本院96年度聲減字第395號減刑並定應執行刑3年9月確定，而於96年9月27日因縮短刑期假釋出監，並於97年11月30日因未經撤銷假釋視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加後減之。
五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決漏未於事實欄載明加重竊盜未遂之旨，致有事實認定與理由說明，不相一致之違誤，尚有未合。被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。審酌被告前已有多項竊盜前科，甚而經判以強制工作，竟仍不知悔改，反與甲男、乙男共同為上開犯行，是被告所為，實對社會及被害人之財產均造成嚴重危害，又犯後仍否認犯行，暨其手段、生活狀況、犯罪之動機、目的等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。按刑法第38條第3項係規定「犯人」所有因犯罪所得之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯，於意思聯絡範圍內各負全部責任，則其任何成員均為「犯人」，因犯罪所得之物，祇須屬於「犯人」所有，即得宣告沒收（最高法院86年度台上字第1927號判決參照）。扣案之安全帽1頂及鐵鎚1個，雖非被告所有，惟上開物品既係共同正犯乙男為上開犯行時，所遺留於渠所欲竊取之吉普車內之物，應認係屬乙男所有，且係乙男前揭犯行所用，揆諸前開判決意旨，仍應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、刑法第28條、第321條第2項、第1項第3款、第4款、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國99年6月10日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官魏新國以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國99年6月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。