裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第197號刑事判決
裁判日期：民國99年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第197號上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪志文 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5286號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第23980號、第25542號），提起上訴，本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○有罪部分暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○犯如附表所示之五罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年；未扣案之如附表所示販賣第一級毒品所得，均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話機具壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度易緝字第101號判決判處有期徒刑八月確定，於民國94年12月31日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知 海洛 因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟以所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚，未扣案）作為聯絡工具，分別意圖營利，先後為下列販賣海洛因犯行：
㈠於97年7月27日上午10時33分許以所有之上述行動電話，
與甲○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡，商議販賣海洛因事宜後，嗣於臺北縣中和市○○路甲○○住處附近，以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣海洛因1包（數量不詳）予甲○○。
㈡於97年7月30日上午10時25分許，以所有之上述行動電話
，與甲○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡，商議販賣海洛因事宜後，嗣於臺北縣中和市○○路甲○○住處附近，以1000元之代價，販賣海洛因1包（數量不詳）予甲○○。
㈢於97年8月1日晚間7時45分許，以所有之上述行動電話，
與甲○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡，商議販賣海洛因事宜後，嗣於臺北縣中和市○○路甲○○住處附近，以1000元之代價，販賣海洛因1包（數量不詳）予甲○○。
㈣於97年8月8日下午12時4分許，以所有之上述行動電話接
聽甲○○以00000000號市內電話（登記用戶名稱為福客多商店股份有限公司，申裝地址為臺北縣中和市○○路○號）來電，與甲○○聯絡販賣海洛因事宜後，嗣於臺北縣中和市○○路甲○○住處附近，以2000元之代價，販賣海洛因1包（數量不詳）予甲○○。
㈤於97年8月11日上午11時56分許，以所有之上述行動電話
接聽甲○○以門號0000000000號行動電話（登記持機人姓名為 林壽山 ，帳單地址同甲○○居所地臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄4之1號）來電，與甲○○聯絡販賣海洛因事宜後，嗣於臺北縣中和市○○路甲○○住處附近，以1000元之代價，販賣海洛因1包（數量不詳）予甲○○。
迨至97年8月15日晚間7時35分許，經警至 林慧貞 位在臺北縣中和市○○路○○○巷○○號11樓之3居所，見林慧貞、 王瑞榮 、乙○○等人（乙○○另涉施用第二級毒品罪部分，業經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第9801號判決判處有期徒刑六月確定；另涉販賣第二級毒品罪部分，業經本院98年度第3988號判決無罪，並經最高法院99年度台上字第2521號判決駁回上訴確定）欲外出，乃上前盤查，而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人甲○○於警詢所為陳述，業經上訴人即被告乙○○選任辯護人以係屬被告以外之人於審判外陳述為由主張不得作為證據（見本院卷第60頁背面、第63頁），檢察官復未釋明有何符合法定傳聞例外之情形，本院審酌上開證人之陳述，未有較可信之特別情況，認無傳聞例外規定之適用。是證人甲○○於警詢所為陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。查證人甲○○於偵查中陳述，雖未經被告行使詰問權，然此業經原審以證人身分傳喚證人甲○○到庭補正詰問程序（見原審二卷第126頁背面至128頁），而完足為合法調查之證據，是證人甲○○於偵查中所為證述，自有證據能力。
三、本案對被告持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係台灣板橋地方法院依通訊保障及監察法規定核發，於通訊監察書許可之監察期間內（97年7月18日至97年8月16日）所為等情，有台灣板橋地方法院97年聲監字第000689號通訊監察書影本在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第23980號偵查卷「下稱偵查卷」第174頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，係依法定程序取得之證據。又卷附通訊監察錄音譯文，係承辦員警根據錄音播放逐字製作，被告及其辯護人對於通訊監察錄音譯文內容之真正並無爭執（見本院更一審卷第61頁），且於本院審理時經合法調查，上開通訊監察錄音譯文具有證據能力。
四、本判決引用之卷內其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告否認先後五次販賣海洛因予甲○○，辯稱：其與甲○○係國中同學，97年7月27日至97年8月11日間之通訊監察錄音譯文所示其與甲○○之通話內容，均係聯繫借款、還款事宜，並非談論交易海洛因云云。然查：
1.證人甲○○於偵查中證述：其綽號為「 阿昌 」，門號0000000000號行動電話為其使用之電話，...譯文中之「一張」就是1000元海洛因，...97年7月27日有同樣的通話內容，甚至說我給你800好嗎，是我一樣要跟他拿，我有拿錢給他，因為我不好意思讓他繼續請下去，...（問：97年7月29日至97年8月11日之中一直持續聯絡打電話講毒品交易的事情？）中間我們有約了，但是沒有見面，或是約了沒有拿到毒品，...（經檢察官提示偵查卷第185、186頁通訊監察錄音譯文，問：到底哪幾天向乙○○買毒品，買了幾次？）其向被告購買海洛因約5次，時間分別為97年7月27日、7月30日、8月1日、8月8日、8月11日等語（見偵查卷198、199頁）。且被告使用之門號0000000000號行動電話經實施通訊監察結果，該門號行動電話於上述日期各有下列五次通話，其通訊監察錄音譯文內容略以：（一）97年7月27日上午10時33分30秒：「Ａ（即乙○○）：喂。Ｂ（即甲○○）：喂。Ａ：嘿。
Ｂ：拿一張。Ａ：好。Ｂ：哪裡。Ａ：一樣…。」（二）97年7月30日上午10時25分20秒：「Ａ（即乙○○）：喂。Ｂ（即甲○○）：喂，我要一張。Ａ：好。Ｂ：一樣嗎。Ａ：你在哪裡。Ｂ：我馬上到。Ａ：好。」（三）97年8月1日晚間7時45分52秒：「Ａ（即乙○○）：喂。Ｂ（即甲○○）：喂。Ａ：嘿。Ｂ：你在哪裡。Ａ：豆漿那條巷子左轉。
Ｂ：就是我們這嘛。Ａ：對。Ｂ：我先拿五百還你，然後處理一張可以嗎。Ａ：可以…。」（四）97年8月8日下午12時04分37秒：「Ｂ（即甲○○）：我阿昌。Ａ（即乙○○）：
嘿怎樣。Ｂ：你在哪。Ａ：中和。B：我要二張。Ａ：那之前的呢。Ｂ：我給你啊。Ａ：我隨後打給你。B：好。」（五）97年8月11日上午11時56分49秒：「Ｂ（即甲○○）：
先拿一張明天再給你。Ａ（即乙○○）：到一樣的地方拿。
Ｂ：好。」，有各該日期之通訊監察錄音譯文在卷可按（見偵查卷第185、186頁）。且前述通訊監察錄音譯文均為被告與甲○○之對話等情，為被告所自承（見本院更一審卷99年10月21日審判筆錄第4頁），並據證人甲○○於原審證述明確（見原審二卷第127頁背面），足認證人甲○○於偵查中所述各節，應非臨訟誣攀之詞，可以採信。至前述通訊監察錄音譯文第四筆（97年8月8日）雖係被告以己有行動電話接聽00000000號市內電話來電，第五筆（97年8月11日）則係被告以己有行動電話接聽門號0000000000號行動電話來電，均非甲○○以自承持用之門號0000000000號手機與被告聯絡，有前述通訊監察錄音譯文可稽，然查第五筆（97年8月11日）與被告通話之0000000000號行動電話，其登記持機人姓名為林壽山，帳單地址則與甲○○居所地同為臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄4之1號（見原審二卷第126頁背面)，有遠傳電信公司查覆函可按（見本院更一審卷第75-1頁），堪信第五筆通訊監察錄音譯文為證人甲○○與被告之通話無疑。至第四筆（97年8月8日）與被告通聯之0000000號市內電話，經查其登記用戶名稱為福客多商店股份有限公司，申裝地址為臺北縣中和市○○路○號，有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司板和營運處99年6月28日板和服（99）字第A300號函送用戶基本資料可按（見本院上更一卷第80-1、80-2頁），且證人甲○○經本院傳拘無著，無從訊問查明確認證人甲○○以0000000號市內電話與被告通話之細節（本院更一審99年8月12日、10月7日、10月21日審判筆錄參照），惟前開通話監察錄音譯文俱為被告與甲○○之通話內容，既經被告與證人甲○○確認無訛，業如前述，縱甲○○期間曾改用其他行動電話或市內電話與被告聯繫，亦不影響前述通訊監察錄音譯文內容之真正，附此敘明。
2.證人甲○○於偵訊時，雖先陳稱：「（問：有無跟乙○○買毒品？）本來要跟他買，但是他請我，說他沒有在賣。」、「（問：【提示通訊監察譯文97年7月26日】你說：我「阿昌」，我要一張，是指何意？）那時就是我遇到他的時候，我以為他在賣，所以我要跟他買1張，就是1000元海洛因。
但是他說請我。」、「（【提示通訊監察譯文97年7月27日】為何又有同樣內容，甚至曾說我給你800好嗎，你也回答好？）我一樣要跟他拿，我有拿錢給他，因為我不好意思讓他繼續請下去。」、「（【提示通訊監察譯文97年7月29日至同年8月11日】為何在這之中你們一直持續聯絡打電話講毒品交易的事情？）中間我們有約了但是沒有見面，或是約了沒有拿到毒品。」云云。惟經檢察官再以通聯內容訊以哪幾日向被告買毒品及購毒次數時，證人甲○○始證述：於（97年）7月27日、7月30日、8月1日、8月8日、8月11日，向被告購買海洛因五次等語（見偵查卷第199頁）。準此以觀，證人甲○○於偵查應訊之初，尚有迴護被告之意，經檢察官提示通訊監察錄音譯文，再予確認，終坦認指證曾五次向被告購買海洛因之情，應堪採信。至於交易金額，雖據證人甲○○於偵查中證述：購買金額係500元至1000元不等云云（見偵查卷第199頁），然此或係第三通（97年8月1日）通話內容曾提及「先還五百，然後處理一張」之故，惟甲○○於同日偵訊時既言明「一張就是1000元海洛因」等情甚詳，則各次交易價金自應依前述通訊監察錄音譯文內容為「一張」或「二張」，分別認定交易標的為1000元海洛因或2000元海洛因。另其餘通訊監察錄音譯文內容，或係相約未見面，或係未取得毒品等情，業據證人甲○○於偵查中證述明確（見偵查卷第199頁），且未據檢察官起訴，自無須再予論究，併此說明。
3.被告雖辯稱：證人甲○○與其通話係向其借錢、還錢云云，證人甲○○於原審亦附和被告改稱：海洛因都是向綽號「阿文」之人購買，未向被告購買，其於97年9月26日偵查中所述五次向被告購買毒品，係因毒癮戒斷中，迷糊頭暈所言，該次偵查中所述向被告購買五次，都是向被告借錢或還錢云云（見原審卷二第127、128頁）。惟觀之證人甲○○於97年
9月26日偵查中，並未向檢察官表示有因服藥導致迷糊、頭暈而無法自由陳述之情形事（見偵查卷第198至201頁），且被告選任辯護人於本院上訴審聲請拷貝該次偵訊光碟，檢視偵訊內容後，亦對偵訊筆錄內容之正確性及證人甲○○精神狀況是否良好等情，表示不予爭執（見本院上訴審卷第203頁），足見證人甲○○於原審所稱其偵查中因毒癮發作而不知證述何事云云，核屬無稽。況依前述證人甲○○與被告對話內容，證人甲○○常使用「要」、「拿」、「處理」等語，殊難認有何金錢借貸之意；再細繹前述通訊監察錄音譯文第三筆（97年8月1日）之對話內容，證人甲○○稱：「我先拿500還你，然後處理一張可以嗎。」等語，苟係談論金錢借貸之事，證人甲○○既要還500元，卻又馬上另借1000元，一來一往等於是再借500元，何不直言再借500元即可，而竟為如此迂迴周折？此益徵被告所辯其與證人甲○○通話係談論金錢借貸之事，證人甲○○於原審附和其詞，均屬卸責、迴護之詞，俱無可採。至被告乙○○另辯稱其未施用海洛因，不可能販賣海洛因予證人甲○○云云。惟販賣海洛因與施用海洛因，並非必然有階段或前提關係，亦即並非必有施用海洛因之人始有販賣之可能，被告此部分辯解自無足取。
4.復按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路及管道，容易增減分裝份量，且每次買賣價量，可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。準此，被告始終否認有販賣海洛因情事，本院自無從查得其購入海洛因之實際價格，及其不法販賣予證人甲○○可獲得之具體利潤金額。然近年來政府為杜絕毒品氾濫，嚴加執行查緝施用及販賣毒品犯罪，且販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持海洛因轉售他人而甘冒被查獲並受長期自由刑之可能。本件被告與證人甲○○並無特殊情誼或至親關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑風險，一再交付海洛因之理？是被告於前揭時地先後五次販賣海洛因予證人甲○○，允有營利之意圖，堪以認定。
5.另按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。被告雖聲請本院將其送測謊鑑定，以釐清其有無販賣海洛因予證人甲○○（見本院99年10月21日審判筆錄第8頁）。惟按測謊之證據方法，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用膚電測謊儀器，將受測者上開情緒波動反應予以紀錄，資以判斷受測者有無說謊。測謊所得之證據，固非不得參酌其他證據以判斷待證事實，然無論施測方或受測方，抑或測謊設備，仍不能謂無可能之變數存在，自難認足以作為本案認定事實唯一且絕對之依據。此部分事證已臻明確，被告聲請測謊核無必要，附此敘明。
6.綜上所述，被告前開辯解，要屬事後卸責之詞，不足採信。其先後五次分別販賣海洛因予證人甲○○之事證已臻明確，其犯行堪以認定。
二、論罪部分：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業經98年5月20日華總一義字第09800125141號函修正公布，修正條文第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，而修正前第4條第1規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，以修正前之規定，較有利於被告。
2.海洛因業經毒品危害防制條例第2條第1項第1款列為第一級毒品，不得非法持有、販賣。被告先後五次分別販賣第一級毒品予證人甲○○，核其所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟所犯販賣第一級毒品海洛因罪，法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，僅就處無期徒刑者得併科之罰金刑部分，依法加重其刑。又被告先後五次分別販賣第一級毒品海洛因之犯行，其行為各別，犯意互殊，應予分論併罰。復按修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然販賣第一級毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有僅中、小盤者，甚或僅係吸毒者同儕間為求互通有無之有償販賣小額得利者，是不同販賣行為造成危害社會之程度自然有異，法律科處此類犯罪刑罰，依其法定最低本刑衡之，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因予甲○○之次數為五次，各次販賣數量非鉅，各次販賣所得財物亦僅1000元或2000千元之譜，五次販賣毒品所得共計僅6000元，其犯罪情節就主、客觀言，並非重大，如量處法定最低度刑無期徒刑，殊嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰就所犯五罪均依刑法第59條規定酌予減輕其刑，並均先加重後減輕之。
三、原審對被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，即指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。原判決理由引用證人甲○○於警詢之證詞，略謂：證人甲○○於警詢之陳述具有較為可信之特別情況，又與其於偵查中具結所為證述互核相符，亦無任何不可信之特別情況，應具有證據能力等情（見原審判決第4頁、第9頁），並非以證人甲○○之警詢陳述如何與審判中不符，但合於前揭傳聞法則之例外，為其認定該警詢筆錄得採為證據之取捨依據，自與前揭法律規定未盡一致，採證即難認適法。（二）被告行為後，毒品危害防制條例已有修正，如前所述，原審未予比較適用，亦有未洽。（三）被告用以聯繫本案五次買賣海洛因事宜所使用之0000000000號行動電話，其申用客戶雖為 陳美治 ，此有遠傳電信公司發文傳真之客戶資料可按（見原審一卷第208頁），惟該手機係被告所有，SIM卡則係被告向友人購得者，此據被告於原審及本院供述屬實（見原審一卷第120頁、本案99年10月21日審判筆錄第5頁參照），是被告用以聯繫販賣本案毒品事宜使用之手機及SIM卡，均係被告所有而供犯本案五罪所用之物，原審誤以該手機及SIM卡非被告所有，不為沒收之諭知，容有違誤。（四）毒品危害防制條例第19條第1項所定之「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物，而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律予以執行之問題，即無不能執行之情形，自無庸諭知「或以其財產抵償之」。至不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件未扣案之被告所有供本件犯罪所用之手機1支（含SIM卡1枚），係金錢以外之其他財物，原審判決併諭知如全部或一部不能沒收時，「以其財產抵償之」，亦有未合。
四、本件被告仍執前詞提起上訴，否認販賣第一級毒品犯行，檢察官此部分上訴指摘原審適用刑法第59條規定予以酌減，尚有不當等語。經查被告販賣海洛因五次予甲○○之事證明確，且各次販賣海洛因所得僅1000元或2000元之譜，情節尚非重大，縱量處最低度之無期徒刑，猶嫌過重，情輕法重，原審因認犯罪情狀堪以憫恕，依刑法第59條酌減其刑，尚無不當，均如前述。被告與檢察官提起上訴，雖均無理由，惟原判決關於被告有罪部分及定執行刑部分，既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告販賣海洛因供他人施用，戕害他人之身體健康，危害社會善良風俗及安寧秩序，兼衡其販賣毒品數量非大，所得非鉅之情節，暨犯後未見悔意之犯後態度，及其犯罪動機、目的、手段、素行非佳等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。未扣案之被告五次販賣第一級毒品所得1000元、1000元、1000元、2000元、1000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告五次聯絡販賣海洛因事宜所用之門號0000000000號行動電話機具1支為被告所有，內含之SIM卡一枚，係被告向友人購得，亦為被告所有，業如前述，雖未扣案，但無證據證明業已滅失而不復存在，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第71條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國99年11月4日
刑事第二十四庭審判長法官李錦樑
法官張惠立法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官郭家慧中華民國99年11月8日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌────────────────────────────┐│附表：│├──┬─────────┬───────────────┤│編號│犯罪事實內容│主文│├──┼─────────┼───────────────┤│一│如事實欄一、㈠所示│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處│││第一次販賣第一級毒│有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販│││品海洛因之犯罪事實│賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。未扣案之門號││││0000000000號行動電話機具壹支（││││含ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或││││一部不能沒收時，追徵其價額。│││││││││├──┼─────────┼───────────────┤│二│如事實欄一、㈡所示│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處│││第二次販賣第一級毒│有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販│││品海洛因之犯罪事實│賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。未扣案之如附表編││││號一所示行動電話機具壹支（含Ｓ││││ＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部││││不能沒收時，追徵其價額。│││││││││├──┼─────────┼───────────────┤│三│如事實欄一、㈢所示│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處│││第三次販賣第一級毒│有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販│││品海洛因之犯罪事實│賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。未扣案之如附表編││││號一所示行動電話機具壹支（含Ｓ││││ＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部││││不能沒收時，追徵其價額。│││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼─────────┼───────────────┤│四│如事實欄一、㈣所示│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處│││第四次販賣第一級毒│有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販│││品海洛因之犯罪事實│賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。未扣案之如附表編││││號一所示行動電話機具壹支（含Ｓ││││ＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部││││不能沒收時，追徵其價額。│││││├──┼─────────┼───────────────┤│五│如事實欄一、㈤所示│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處│││第五次販賣第一級毒│有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販│││品海洛因之犯罪事實│賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。未扣案之如附表編││││號一所示行動電話機具壹支（含Ｓ││││ＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部││││不能沒收時，追徵其價額。│││││└──┴─────────┴───────────────┘