裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第262號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第262號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1180號中華民國98年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵緝字第269號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因至老闆 汪永松 家工作而認識乙○○，二人為朋友關係，另甲○○、 周德強 與 黃俊銘 受雇於汪永松，彼此間為同事關係。乙○○於民國97年1月19日曾攜帶1支類似警棍之鋁製物與甲○○一同去唱歌，甲○○未經乙○○同意即將該警棍取走。次日，於97年1月20日16時許，乙○○在位於屏東縣屏東市○○街○號甲○○之老闆汪永松住處向甲○○索討警棍，甲○○表示未拿取，雙方乃起口角爭執並發生肢體糾紛，惟並未受傷，最終乙○○雖取回警棍。詎甲○○竟因此懷恨在心。嗣汪永松邀同甲○○、員工周德強及黃俊銘、綽號「 順仔 」等人與汪永松之妻、子至屏東縣屏東市○○路○○○巷附近之好彩頭火鍋店吃火鍋，汪永松與周德強、黃俊銘等人先行前往，甲○○隨後到達，乙○○因前聽聞其等欲至好彩頭火鍋店聚餐於同日19時許自行前往該店。已先到場而正與汪永松等人用餐中之甲○○見乙○○到達後，雖預見頭部、前腹部及背部乃人體重要臟器、血管密集之處，如持鋒利之刀器砍殺該部位，將深及臟器、刺破血管，造成大量失血而有致命之危險，竟萌生殺人之不確定故意，認死亡結果之發生，亦不違背其本意，隨即走出店外在屏東縣屏東市○○路○○○巷口，自不詳處所取出不詳之利刃（未扣案），於乙○○尚未將放機車停妥之際，持上開利刃猛朝乙○○頭部砍殺1刀，經乙○○以左手抵擋，甲○○猶認未足又接續持前開刀子朝乙○○前腹部砍殺致乙○○不敵趴臥於地，其見乙○○無法地抗又朝其後腰部砍殺1刀、乙○○勉強爬起以手欲加以防衛，甲○○又朝其手部、軀幹等處砍殺多刀，終致乙○○因而受有左眉上1.5公分刀傷、前腹壁深層11×
4公分刀傷、左後腰6×3公分深層刀傷、左前臂6公分刀傷併尺骨開放性骨折及伸展肌腱多條斷裂、軀幹及四肢多處挫傷及淺層切割傷等傷害。嗣經汪永松、周德強、黃俊銘等人發現甲○○行兇後，汪永松上前阻止，甲○○始罷手離去，乙○○則經汪永松等人送醫後，始倖免於發生死亡結果。
二、案經乙○○訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告及其指定辯護人、檢察官均已於本院表示就告訴人乙○○、證人及當場目睹經過之汪永松、周德強及 黃志銘 等四人於偵訊言詞陳述內容及扣被害人乙○○傷勢照片13張、現場照片6張及寶建醫院出具乙○○之驗傷診斷書、寶建醫院於97年5月20日所出具之（97）寶建醫字第200號函及檢附之乙○○病歷、行政院衛生署屏東醫院於97年5月22日所出具屏醫病歷字第0970002484號函所檢附之甲○○病歷等並無意見，且同意作為證據，經本院審酌上開被害人、證人陳述及上開書證作成時之客觀狀況，並無任何不當施壓或干擾，亦未有事證顯示其有遭受不當取供之情形，因認以之作為證據亦屬適當，依上開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得作為證據使用。
二、上揭事實，業據被告甲○○（下稱被告）於本院審理中坦承不諱，且經證人即告訴人乙○○、證人汪永松、周德強、黃俊銘等人於原審審理中證述甚詳；而告訴人乙○○確實因被告之砍殺受有左眉上1.5公分刀傷、前腹壁深層11×4公分刀傷、左後腰6×3公分深層刀傷、左前臂6公分刀傷併尺骨開放性骨折及伸展肌腱多條斷裂、軀幹及四肢多處挫傷及淺層切割傷等傷害，且論斷為利刃切割及砍傷。又被害人乙○○之傷勢，經送請寶建醫院鑑定之結果其左手功能有永久機能障礙損害，機能喪失情形為永久性運動障礙，手部抓握裡減損及手指活動範圍減少，左手功能因肌腱多條斷裂，其傷勢為永久性機能傷害，亦有寶建醫院驗傷診斷書、寶建醫院97年5月20日（97）寶建醫字第200號函及寶建醫院97年
11月10日（97）寶建醫字第422號函在卷可憑，另有告訴人乙○○之傷勢照片13張、案發現場照片6張附卷可資佐證（見警卷第22頁、偵卷第18頁、原審卷第45頁、警卷第23至
27頁），是被告確有持刀砍殺告訴人乙○○，致其受上開有傷害之事實，應屬無訛。又本件被告甲○○持刀砍殺人體之頭部、腹部及背部，極易傷及其內重要之腦髓、臟器及脊髓造成大量出血、或神經斷裂，客觀上足以發生死亡之結果，為一般人所能預見，被告為一正常有智識之成年男子，此其於行為時自當有所預見。復觀被害人乙○○到院之傷勢照片，左上眉處確有遭刀劃傷之痕跡，而左手腕及左食指傷勢面積大且深及見骨，前腹部傷勢傷口長達11公分已斜占全腹部之五分之四長且傷口深達4公分，又其左側背部之亦有長達6公分之深層刀傷，另於四肢軀幹分佈多處刀傷；且現場照片所顯示之血滴狀況為為大片噴灑狀，可見被告下手之力道極猛；另被告除起始即無故以上開利刃朝被害人乙○○頭部揮砍外，於被害人乙○○遭其砍斷左手尺骨、及左手腕切割傷並伸指肌腱斷裂，猶未能克制其行止，竟仍趨前接續持前開利刃朝乙○○前腹部砍殺，致乙○○不敵趴臥於地；嗣見被害人乙○○無法地抗又朝其後腰部砍殺1刀、被害人乙○○勉強爬起以手欲加以防衛，又朝其手部、軀幹等處砍殺多刀，其無視被害人乙○○此時已顯居於弱勢之地位，無力阻擋反抗之景況，仍持刀器揮砍被害人乙○○，顯有置告訴人乙○○於死地之意。況倘被告僅係出於防禦之意而揮刀示威，或僅止於傷害而無取人性命之意思，衡情僅以利刃作勢揮動比劃，或徒手反抗或執傷害性較低之器械攻擊，即為已足，然被告卻持可重創人身而危害性命之利刃，朝被害人乙○○頭部、腹部及背部等要害猛力砍殺，縱其與告訴人乙○○間並無深仇大恨，且本件衝突緣起於細故，但告訴人乙○○若因之而死亡結果亦難謂非為其本意，被告顯有殺人之不確定故意，至為灼然。綜合觀察被告犯罪當時之各項主、客觀情狀，應可認定被告確有殺人之犯罪故意。
三、被告甲○○持刀砍殺告訴人乙○○之頭部、手部、前腹部及背部，惟因告訴人乙○○經證人汪永松等人緊急送醫始能免於發生死亡結果，核其所為，係犯刑法第271條第2項、第
1項之殺人未遂罪。而被告已著手實行本件殺人犯行，惟因證人汪永松之阻擋未發生告訴人乙○○死亡之結果，為障礙未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按殺人既遂犯之刑減輕之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項等規定，並審酌被告僅因一時心生不滿，竟率爾持刀殺害與其相識未深之告訴人乙○○，被告犯罪動機與手段均無足取，殊值非難；且被告迄今均未能就本案所衍生之民事損害賠償事宜與告訴人乙○○尋求和解機會，未見其善盡真摯努力以彌補犯罪所生危害，且於本院偵審期間亦未完全坦承犯行，被告犯罪後之態度非無可議（按被告於本院審理中已坦承認罪）；再參以被告犯罪目的、告訴人乙○○所受傷勢之嚴重程度、被告之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5年4月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。公訴人雖據告訴人請求上訴意旨，謂被告事後均置之不理，未賠償告訴人而指摘原判決不當；惟查，被告於本院審理中已對告訴人所提附帶民事賠償，為認諾之表示而願給付
150萬元，有本院98年度附民字第21號卷可稽，是上開上訴意旨，已失依據，自為無理由，應予駁回。另被告行兇所用之利刃，並非被告所有，業據被告於本院審理中供明（見本院卷第55頁），是依法無從宣告沒收，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國98年4月23日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月23日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。