裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年侵上訴字第737號刑事判決
裁判日期：民國103年12月23日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度侵上訴字第737號上訴人即被告 賴東林 扶助律師 蔡文魁 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院102年度侵訴字第43號中華民國103年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第5294號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○犯侵入住宅強制性交罪，處有期徒刑伍年。
事實
一、庚○○係中度智能障礙之人，其因智能障礙之心智缺陷，致其辨識而行為之能力顯著降低，於民國102年9月10日（下稱案發當日）上午10時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車）前往Ａ女（即代號0000-000000女子，真實姓名年籍詳卷內性侵害案件真實姓名與代號對照表，下稱Ａ女）位於雲林縣○○鄉之三合院住處（地址詳卷）庭院，適在三合院左側（以面對三合院之角度）屋內之Ａ女聽聞庭院內機車聲響，探頭查看時，為庚○○發現，庚○○隨即停車，於三合院左側屋外門前要求Ａ女與其性交易，Ａ女並未同意，庚○○竟基於侵入住宅強制性交之犯意，於案發當日上午10時30分許，先將Ａ女強推進三合院左側屋門、關起門扇，再將Ａ女推入房間，復把Ａ女推倒在床，不顧Ａ女高喊「不要」、以雙手推阻庚○○身體之抗拒行止，仍強行脫去Ａ女下身內外褲並褪去自己之內外褲後，以身體壓制Ａ女，並以其陰莖插入Ａ女陰道內直至射精，違反Ａ女意願，對Ａ女為強制性交得逞。
二、嗣因庚○○於上述強推Ａ女進入三合院左側房屋之際，適為三合院右側房屋住戶 包秀琴 察覺有異，經叫醒其子 鄭誌賢 ，鄭誌賢於庚○○離去之時向其喊叫，庚○○隨即加快跑步騎乘系爭機車逃離現場，經鄭誌賢即時抄下系爭機車車牌，並由包秀琴報警，因而循線查獲上情。
三、案經Ａ女訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人即證人Ａ女、證人Ａ女之夫分別記載為Ａ女、證人Ｂ男，另其等人之真實姓名、年籍資料，及Ａ女所居住之地址均詳卷，合先敘明。
二、證據能力
㈠、Ａ女、證人包秀琴、鄭誌賢於警詢之證述，被告及其辯護人既已當庭表明不同意作為證據（見本院卷第101頁），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官於本院準備程序及審理程序時，並未就「Ａ女、證人包秀琴、鄭誌賢先前於警詢之證述具有較可信之特別情況」此一外部情況要件提出主張或證明，則Ａ女、證人包秀琴、鄭誌賢先前於警詢之證述，即不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。其前述Ａ女、證人包秀琴、鄭誌賢於警詢之證述外，其餘檢察官及被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（本院卷第101頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
㈢、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，與本案具有關連性（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告於案發當日上午10時許，騎乘系爭機車前往Ａ女位於雲林縣○○鄉之三合院住處庭院，適Ａ女在屋內聽聞庭院內機車聲響，探頭查看時，為庚○○發現，庚○○隨即停車，於三合院左側屋外門前要求Ａ女與其性交易，旋並在Ａ女房間內，以陰莖插入Ａ女陰道內直至射精，被告離開現場前，有聽聞喊叫，但未予理會逕自騎乘機車離去等節，業據被告坦承不諱（見審卷㈠第35頁背面-第38頁背面；原審卷㈡第162頁、本院卷第51頁），核與Ａ女、證人包秀琴、鄭誌賢、Ｂ男於原審審理時之證述情節大致相符（依序見原審卷㈠第206頁背面-第214頁背面、第215頁背面-第224頁背面、第225頁背面-第230頁背面；原審卷㈡第147頁背面-第155頁背面），並有刑案現場照片4張、系爭機車之車籍系統資料畫面列印1紙、案發當日夜間11時許查獲被告時之蒐證照片9張、國立臺灣大學附設醫院雲林分院（下稱臺大醫院雲林分院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書1份、Ａ女住處現場圖1紙、Ａ女住處照片14張、內政部警政署刑事警察局102年10月28日刑醫字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（依序見警卷第32-34頁、第46-50頁；偵卷證物袋內彌封袋；密字卷第64-71頁；原審卷㈠第25-27頁），此部分之事實，堪信為真。
二、被告確有侵入住宅、違反Ａ女之意願，與Ａ女為性交行為：
㈠、Ａ女於原審歷次審理時證述：案發當日被告把門關起來後，有把我推入我的房間內，把我推倒在床上；被告有把我上衣拉開，把我的褲子脫下來；被告在脫我褲子時，我有跟被告說「不要這樣做」、「不要」，被告回說他很哈；被告接著用他的下體插入我的下體，我感覺很痛，我有用雙手推被告，但推不開；被告是直接插進去，沒有戴保險套，有射精，直接射在我的陰道裡面；被告自己離開後，包秀琴有過來問我被告有無對我怎樣等語（見原審卷㈠第209頁正面-212頁、第214頁正面；卷㈡第147頁背面-148頁背面、第149頁背面）前後一致，應非虛妄。參酌Ａ女與被告間並無證據認定有何嫌隙或仇怨存在，應認Ａ女無可能蓄意虛構事實誣陷被告之理。且Ａ女中度精障，有其身心障礙手冊影本在卷可參（見警卷密封袋內），實難想像Ａ女有能力去編撰被害過程等情，堪信其所陳述遭被告強制性交之過程，係本於其親身經歷之事實無訛，Ａ女證述可採。
㈡、按證人就非其個人親自感受或經驗之事項之陳述，固屬傳聞。惟被害人於遭受侵害同時或甫發生之際，向他人為驚駭或激動之表達，他人本諸其就被害人驚駭或激動之親身感受而為證述，則非傳聞（參見最高法院96年度臺上字第606號判決意旨）。證人包秀琴於原審審理時證稱：Ａ女沒多久就去住院，他會怕，之後精神就不太好等語（見原審卷㈠第224頁反面）。證人Ｂ男於原審時亦證稱：案發當日後Ａ女就是一直哭、一直喊等語（見原審卷㈡第第152頁背面），顯見Ａ女發生該事件後，心中極度害怕，可見Ａ女所指訴遭被告強制性交乙事，應非虛構之詞。再者，Ａ女證述之事證，攸關其自身之名節，若非真有其事，豈會胡亂編撰，是Ａ女之證述應可採信。
㈢、另證人包秀琴於原審審理時證稱：我看到被告騎機車離去後，有過去Ａ女那邊，詢問Ａ女認不認識被告，Ａ女跟我說不認識；我再問Ａ女被告有沒有對妳怎樣，Ａ女跟我說「他（被告）強她（Ａ女）」，我就再打電話報警，然後跟Ａ女說不要洗澡，要留下證據等語（見原審卷㈠第219頁背面-220頁背面），及證人鄭誌賢於原審審理時證述：被告離開後，我母親包秀琴有過去問Ａ女發生什麼事情，我隱約有聽到Ａ女說「她（即Ａ女）被強」，我也有聽到我母親說這種事一定要報警的等語（見原審卷㈠第227頁背面）。證人包秀琴、鄭誌賢均經具結後作證，顯無動機設詞攀誣，致其自身負有偽證罪責之可能；又本案並無證據足認被告與證人間有何嫌隙或仇怨存在，佐以證人包秀琴於原審審理時尚表示：如果可以判被告輕一點就判輕一點，人難免都會有犯錯的時候，因為還年輕，被告被關，對Ａ女也沒有好處，知道錯就好了等語（見原審卷㈠第223頁），應認證人等無可能蓄意虛構事實誣陷被告之理，更可認證人等上開陳述或證述之內容，均係本於其親身經歷之事實無訛，證人證述可採。又證人包秀琴於案發當日上午10時38分許持用其門號0000000000號行動電話與○○分駐所00-0000000號電話通話（通話秒數51秒），有該門號0000000000號電話通聯紀錄在卷可考（見密字卷第6頁），可知證人Ａ女於案發後立即向證人包秀琴表示遭人強制性交。依上開證據可知本案係案發後第一時間旋即報警，衡以Ａ女為中度精神障礙（已如前述），是依Ａ女之精神障礙程度及其認知能力，苟非遭被告強制性侵，絕無於案發後第一時間證人包秀琴詢問時即對其表示「被告強伊」等語，而證人包秀琴聽聞後旋即報警，益證Ａ女證述遭被告強制性侵害乙節，應屬可信。
㈣、本件經原審囑託長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）鑑定Ａ女有無「創傷後壓力症候群」之症狀，經嘉義長庚醫院對Ａ女進行心理測驗、醫師晤談等程序後，出具之鑑定意見為：Ａ女於案發後持續接受精神科住院治療，可能因藥物作用而改善睡眠，並降低心理及情緒之反應，而影響其創傷後壓力症候群的表現；但Ａ女仍有做惡夢、半夜驚醒會哭，害怕再發生這樣的事情，不敢回到住家，不想再去回想，開庭看到被告會害怕，感覺到那個人還會再來，案發後也變的較易緊張等創傷後壓力症候群之表現等語，有Ａ女精神鑑定報告書1份在卷可參（見原審卷㈡第8-12頁），是依上開精神鑑定結果，足見Ａ女確因被告上開行為而產生創傷後壓力症候群之相關症狀；復參照證人Ｂ男於原審審理時證稱：發生本案之後，變的更壞等語（見原審卷㈡第151頁背面），可認Ａ女於案發當日後身心狀態有更惡化之趨勢，Ａ女既因該事件後受有心靈創傷，足徵Ａ女所證述遭被告強制性侵乙節，應非子虛。
㈤、又被告進入Ａ女住宅未徵得其同意乙節，業經Ａ女於原審審理時證述：我於案發當日是第一次見到被告，我住處是三合院，包秀琴與我同住三合院，但住在不同間，案發當日被告騎機車在我住處庭院繞，我聽到機車聲感到好奇走出來，有跟被告交談；之後我不讓被告進入我的屋內，被告就從後面推我，我有跟被告說不要這樣；被告推我進入房內後，被告有把門關起來；案發當日後來是包秀琴幫我報案的等語（見原審卷㈠第206頁背面-209頁背面、第211頁背面、第214頁背面），核與證人包秀琴於原審審理時證述：Ａ女住處三合院是ㄇ字型，Ａ女住在三合院的左邊，我係借住在Ａ女住處三合院的右邊；案發當日我有聽聞機車聲響，因Ａ女住處三合院是單一戶，平時常常有人轉彎轉錯了；我起身從我窗戶看，是不認識的人，就躺下休息；接著我聽到碰一聲大聲，又起身看，從我房間窗戶看到被告用雙手把Ａ女推入屋內，接著門就關起來，Ａ女不願意進去，被告把Ａ女推進去；我感到害怕，就打電話給Ｂ男，Ｂ男叫我趕快打電話報警，把被告攔下來、抄被告機車之車牌；我就趕快去叫我兒子鄭誌賢起來，請我兒子把被告攔下來，跟把機車車牌抄起來等語（見原審卷㈠第216頁正面-第218頁正面、第222頁正面）、證人Ｂ男於原審審理時證述：案發當日我在○○工地工作，包秀琴有打電話跟我說Ａ女那邊怎麼會有一個人進去，門關起來；我說我不在家，Ａ女動作比較遲鈍，你一個女人家，就去報警處理等語（見本院卷㈡第152頁正背面）等情節相符，此外並有證人包秀琴於案發當日上午10時30分許有持用其所有門號0000000000號行動電話，與Ｂ男所持用門號0000000000號行動電話（通話秒數71秒）之通聯紀錄在卷可稽（見密字卷第6頁），顯見被告確有未徵得Ａ女之同意，侵入Ａ女住處之事實。
㈥、被告及其辯護人所辯不足為其有利認定之理由：
①、被告辯稱：其係與被告性交易，與Ａ女性交行為完成後離開
時有交付Ａ女200元云云。被告如何違反Ａ女之意願，強制與Ａ女發生性行為乙節，業經Ａ女證述如前。況按所謂性交易，係指發生性行為之一方欲以金錢作為代價以換取他方之性服務而言，是性交易之雙方，理應先就性交易之代價於性交前約明以保障彼此之權益。Ａ女於原審審理時證稱：我並沒有跟被告性交易；被告離開時，是一個人出去，沒有拿錢給我等語明確（見原審卷㈠第211頁背面、第214頁正面），可見被告並未與Ａ女達成性交易之合意，且亦未交付Ａ女性交易之代價。況雙方倘合意發生性行為，在證人包秀琴詢問Ａ女發生何事時，Ａ女豈會表示「被告強伊」，並有害怕之神色（詳前所述），可見Ａ女應無與被告發生性交之意願，被告此部分之辯解並不足採。
②、辯護人雖為被告辯稱：Ａ女是為解決生理需求與被告為性交
易云云。Ａ女為有配偶之人，此經證人Ｂ男證述在卷，並與Ａ女中華民國身心障礙手冊上關於配偶欄記載相符（見偵卷彌封袋），Ａ女倘有性需求，大可向Ｂ男尋求，豈會找尋陌生之被告前往與Ｂ男共居之家中性交。再者，證人Ｂ男於原審審理時復證稱：Ａ女開銷是我給的，我大多是給Ａ女1,000多元（見原審卷㈡第154頁）。另依被告所述，Ａ女與被告發生性交易，代價是200元等語，既Ａ女非無經濟來源，怎會以200元之對價與被告發生性行為，此部分所辯，亦無可採。
③、被告另辯稱：其至Ａ女住處時有從家裡攜帶保險套；與Ａ女
性交過程時有戴保險套，是射精在保險套裡面，因射精後將陰莖抽出Ａ女陰道時，保險套有破掉，後來精液有滴到Ａ女大腿內側；其使用過的保險套，有用衛生紙包起來帶離現場云云（見警卷第5頁；偵卷第8頁），此部分之辯解為Ａ女所否認（見原審卷㈠第210頁、卷㈡第148頁）。參以Ａ女於案發當日遭性侵害後，立即至臺大醫院雲林分院驗傷，該院於案發當日以棉棒採集Ａ女內褲、Ａ女陰道深部之跡證後，與被告於案發當日在雲林縣斗六分局採驗之被告唾液棉棒加以比對鑑驗DNA型別，鑑驗結論為：「Ａ女內褲採樣標示00000000處精液斑、陰道深部棉棒精子細胞層檢出同一男性DNA-STR型別，與被告DNA型別相符」，有內政部警政署刑事警察局102年10月28日刑醫字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見原審卷㈠第25-26頁），衡情倘若被告於本件性交行為過程中有戴保險套，保險套係其將陰莖抽出甲陰道時才破掉，應無可能在Ａ女陰道深部、內褲採集到被告之精子細胞層，是被告上開所辯，顯非可採。又被告與Ａ女並非熟識，倘本件係彼此出於性交易之意思，衡情Ａ女理應會要求被告戴保險套，以免感染疾病或懷孕，而本件被告未戴保險套乙節，業經認定如前， 益徵 被告係強制性交Ａ女以滿足自己之性慾，被告所辯與Ａ女性交易云云，委無可採。
④、證人鄭誌賢於原審審理時證稱：我是案發當日前幾天回去看
我母親包秀琴，也是借住在Ａ女住處之三合院，案發當日上午我在三合院內睡覺時，我母親突然把我叫醒，說Ｂ男叫我出去把被告擋下來；可是我出去喊叫被告時，被告就加速快跑；我喊被告的時候，被告已經走出三合院左側房屋了，那時候被告是用走的，我就喊一聲，被告聽到我在喊，就趕緊用跑步，趕快騎機車離去，我來不及攔下被告等語（見原審卷㈠第225頁-227頁），此為被告不爭執（見原審卷㈡第162頁），可見被告事後聽聞聲響，急於逃離現場。衡情若被告係與Ａ女合意發生性行為，應無須於完事後急欲離開現場，由此益徵被告所辯性交易云云，顯不足採。
⑤、再被告多次供稱：被告係經由證人己○○介紹知悉Ａ女有從
事性交易，價錢便宜，並曾與證人己○○一同載Ａ女返回住處，故而會於犯罪事實欄所載之時間前往Ａ女住處，與其發生性交易云云。然證人己○○於本院審理時證稱：雖然認識被告，但不常來往，不曾與被告一同騎機車去過或載過Ａ女至案發地（提示該處現場照片），也不曾跟被告講過「住於該處之女子，可以以很便宜的金額與他人發生性行為」、不曾自己或介紹Ａ女與被告發生性交易等語（見本院卷第101背面-103頁），是此部分被告之辯解，亦無從據為有利之認定。
⑥、至於被告於原審審判程序中雖曾送往法務部調查局進行測謊
，然被告測試過程中，經數字測試（熟悉測試），未能獲致明確生理反應圖譜，不宜續進行測試，此有該局103年1月22日調科參字第00000000000號函文在卷足參（見原審卷第148頁），該部分自無從為認定本案被告有利、不利之證據，併以敘明。
三、綜上所述，被告所辯各節，顯係卸責之詞，殊無可取。從而，被告加重強制性交事證明確，應堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、按侵入住宅所稱之「侵入」，係指未得有支配或管理權人之允許，擅自入內者而言。本件被告未得Ａ女之同意或允許，即擅自進入其房間，自屬侵入住宅之行為。是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第7款加重強制性交罪。起訴書犯罪事實已敘「將Ａ女強推入門」（見起訴書犯罪事實欄第7行所載），雖於論罪欄漏未敘及第222條第1項第7款之法條，此部分業經公訴人於原審審理時當庭補充，本院亦於審理時一併告知被告及辯護人此部分之罪名，並曉諭為答辯（見本院卷第77頁背面、第100頁背面），附此敘明。
二、被告經原審囑託嘉義長庚醫院鑑定其行為時有無因心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，該院據被告之家庭史、腦傷部分之病史、心理測驗檢查（含智力測驗、班達測驗、畫人測驗）、鑑定時臨床所見，鑑定結果認為：被告係中度智能不足之人，智商為51，智能程度約為國小一、二年級程度。被告曾發生過嚴重車禍，有兩次腦傷，學習新事物之能力顯得較不佳，自我控制的自發性與適應性下降，衝動控制能力不佳，認其於犯罪行為時，受其心智缺陷之影響，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力有顯著降低等情，有被告之精神鑑定報告書在卷可參（見原審卷㈡第3-7頁）。法院衡酌被告於審理時供稱：其不認識字，文盲、頭腦不好等語（見原審卷㈠第35頁正面、第131頁背面），及其歷次開庭之應答緩慢，有時對於法院詢問之部分問題無法完全理解（見原審卷㈠第130頁正面），有時出現答非所問之情形（見原審卷㈠第131頁背面），對於到庭證人之證述亦不知如何表示意見（見原審卷㈠第224頁、第230頁背面），亦不知如何為己做最後陳述（見原審卷㈡第163頁背面），可認被告語言理解、思考、判斷力等認知功能，確與同齡之成年男子有異，故認被告於本案行為時「因智能障礙致其依其辨識而為行為之能力顯著降低」之情，爰依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。
三、本案尚無證據證明被告知悉Ａ女為心智缺陷之人：
㈠、刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪之加重條件所謂「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」，係將被害人之精神、身體及心智狀態列為犯罪成立之客觀構成要件，行為人對其犯罪客體之精神、身體及心智狀態，主觀上自應有所認識或預見，始與刑法第12條規定以處罰故意犯為原則之法理一致，是以行為人固非必須明知被害人為精神、身體或心智缺陷之人，至少亦應具對該等之人為強制性交之不確定故意，始與該罪之構成要件相當（最高法院103年度臺上字第18號判決參照）。
㈡、Ａ女雖領有96年11月28日開立至永久有效之「中度精神障礙」身心障礙手冊，其因罹患有慢性精神疾病，智能亦已明顯退化，面對危機發生時之處理、應變、反應及抵禦能力，明顯較一般同齡之成年人薄弱，動作亦較一般人遲緩等情，有其身心障礙手冊影本1紙、Ａ女之精神鑑定報告書1份在卷可佐（見偵卷密封袋內；原審卷㈡第8-12頁），此部分僅能證明Ａ女確有精障乙節。又Ａ女於原審審理時反應雖較一般常人為低，此有Ａ女於原審之審理筆錄附卷，然本案之案發時間係在102年9月10日，Ａ女於103年4月21日、103年6月24日始前往原審接受詰問，亦即案發時間與原審詢問之時間已逾半年，而依證人包秀琴、Ｂ男於原審均證述Ａ女之精神狀況至案發後漸趨不穩定（見原審卷㈠第224頁背面、原審卷㈡第151頁），是要評價被告是否知悉Ａ女屬於中度精障人士，自應將時間推至102年9月10日。Ｂ男自承於83年間與Ａ女結婚（見原審卷㈡第150頁背面），認識Ａ女應已超過20年，對Ａ女身心狀況之瞭解，亦應高於他人，其於審理時證稱：Ａ女之表達能力正常的時候看起來很正常、案發時看起來很正常、那時候有吃藥都很正常等語（見原審卷㈡第151頁、第152頁）。另證人己○○為中度智能障礙之人，於本院審理時證述：我曾經見過Ａ女，但我不知道Ａ女精神狀況有問題等語（見本院卷第102頁面-103頁、身心障礙手冊見本院卷第96頁），亦即依Ｂ男、證人己○○之證述，Ａ女之精障情狀於案發時並不外顯。復依Ａ女所述與被告並不認識，案發期間並未聊天（見原審卷㈠第207頁）。而被告為中度智能障礙之人，其智商為51，智能程度約為國小一、二年級程度乙情，有前述嘉義長庚醫院所出具之被告精神鑑定報告書1份在卷可憑（出處同前），綜上證據，實難認定僅國小
一、二年級智商之被告對不熟識Ａ女，於短暫強制性交之期間，能明知或預見Ａ女為精神障礙之人。至於證人鄭誌賢、包秀琴雖曾證述知悉Ａ女之精神狀況不佳，然其均為Ａ女三合院之鄰居，與Ａ女非無一定時間之相處，亦非僅國小一、二年級智商之人，是其等前開證述並無從認定被告有此一主觀要件。
㈢、起訴書雖認本案被告係犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷女子強制性交罪，惟尚無積極證據證明被告主觀上對於Ａ女屬患有中度精障而有心智缺陷之人有所認識，已如前述，即難遽以刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪相繩，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原判決據以論處被告罪刑，固非無見；惟：本案尚無積極證據得以認定案發時被告主觀上知悉Ａ女為心智缺陷之人，然原判決誤此認定，自有未洽。
二、被告上訴否認強制性交犯行，指摘原審認定被告有罪違誤，雖無理由，然原判決既有前開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，其為發洩滿足一己之性慾之動機、目的，竟侵入Ａ女住宅房間內，不顧Ａ女之反抗，對Ａ女為強制性交之犯行，造成Ａ女身心俱創，精神疾病病情更加嚴重，不僅侵害Ａ女之性自主權，且被告又係於光天化日下侵入民宅犯案，使一般百姓毫無安全感，危害社會治安甚鉅；且被告犯後否認犯行，飾詞狡辯，迄未與Ａ女或其家屬達成和解，犯後態度不佳；並考量被告目前已經離婚，2名小孩都由前妻負責照顧，家庭支持系統不佳之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
伍、適用之法律
一、應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第222條第1項第7款、第19條第2項。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國103年12月23日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國103年12月24日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。