裁判字號：臺灣高等法院96年建上易字第12號民事判決
裁判日期：民國97年08月19日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣高等法院民事判決96年度建上易字第12號上訴人丙○○即反訴原告訴訟代理人 黃文玲 律師
董子祺 律師被上訴人壹泰室內設計工程有限公司即反訴被告法定代理人丁○○訴訟代理人 毛國樑 律師複代理人 陳佳雯 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國95年12月15日台灣士林地方法院95年建字第12號第一審判決提起上訴，並於本院提起反訴，本院於97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾捌萬壹仟玖佰叁拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十七，餘由被上訴人負擔。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項但書第3款定有明文。本件上訴人主張伊對被上訴人有新臺幣（下同）1,671,700元之違約金債權等，而被上訴人於本訴中對伊所請求之工程追加、代墊暨尾款債權601,919元，伊已逐一否認，並主張若經本院審理後，仍判決伊應給付上開款項者，爰以前述違約金債權等為抵銷，並就餘額部分提起反訴，請求被上訴人給付等語（見本院卷第90頁），核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項亦有明文。反訴原告於起訴時，請求反訴被告給付1,671,700元，嗣於96年8月15日縮減為150萬元（見本院卷第119頁），核屬減縮訴之聲明，依前開說明，應予准許，併此敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）94年5月3日承攬上訴人所有坐落臺北市○○區○○○路○○號4樓房屋之室內裝修工程（下稱系爭工程），雙方並簽訂室內裝修工程合約書（下稱系爭契約），施工期間上訴人除追加若干工程外，並由被上訴人代墊購置傢俱、物品等費用，系爭工程完工後，上訴人即搬入居住，並為驗收及簽立驗收單，惟上訴人尚欠有竣工工程款新臺幣（下同）229,000元、工程追加款288,050元及代墊款270,869元未為給付，扣除驗收單上所載被上訴人未施作項目計186,000元，上訴人尚應給付被上訴人601,919元，經被上訴人以存證信函催告上訴人給付，未獲置理，爰依系爭承攬契約第7條、民法第505條規定，請求上訴人給付竣工款；依承攬契約第6條約定、民法第505條、第179條規定，請求上訴人給付工程追加款；依民法第546條第1項、第172條、第179條規定，請求上訴人給付代墊款；並依民法第229條第2項前段等規定，請求自存證信函所訂催告期限之翌日即94年12月17日起之法定遲延利息。
二、上訴人則以：系爭契約約定工程總價款為2,290,000元，上訴人已依約給付2,061,000元，因被上訴人泥作部分並未施作，系爭工程尚未竣工，故被上訴人依約不得向上訴人請求工程尾款229,000元；又被上訴人雖主張係以改作多功能淋浴房代替原來工程，惟其未依系爭契約約定施作，擅自變更工程施作內容，上訴人自無須另為付款，且縱認被上訴人因此支出費用，惟其既已同意就追加工程款及代墊款部分，無償贈與上訴人，上訴人當無再為給付之義務等語，資為抗辯。另於本院提起反訴，主張：兩造約定之完工日期為94年8月8日，詎反訴被告延宕迄今仍未完工，依兩造之口頭約定，反訴被告應依遲延日數，每日按工程總價千分之二計算之遲延違約金及民法第229條、231條規定之損害賠償，爰於150萬元之範圍內，請求反訴被告給付之。
三、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；另於本院提起反訴，聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告150萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行；㈢反訴訴訟費用由反訴被告負擔。被上訴人則求為判決駁回上訴及反訴。
四、經查：㈠被上訴人於94年5月3日承攬上訴人所有座落臺北市○○區○○○路○○號4樓房屋之室內整修工程，雙方並簽訂系爭承攬契約，約定完工日期為94年8月8日，工程總價229萬元，並分3期給付，最後1期於竣工時支付229,000元，上訴人已給付被上訴人計2,061,000元。㈡系爭工程其中如估價單所示泥作工程第6項、第7項及水電工程第9項、第10項、第11項，金額合計186,000元，被上訴人並未施作。㈢被上訴人於94年12月12日以存證信函催告上訴人，就系爭工程尾款、追加款及代墊款於函到3日內給付，上訴人於94年12月12日收受存證信函，為兩造所不爭執（見本院卷第81、142頁及第119頁背面），並有室內裝修工程合約書暨估價單、存證信函等件可證（見原審卷第8-18頁、第33-35頁），堪信為真實。
五、本件兩造所爭執者為：㈠被上訴人所為之追加工程及代墊款部分，是否經上訴人同意
而施作或支出？被上訴人是否同意上訴人無庸支付該款項？㈡被上訴人是否已依約完工？可否請求給付竣工款？㈢兩造有無約定違約金？上訴人有無因遲延而生損害？
六、被上訴人所為之追加工程及代墊款部分，是否經上訴人同意而施作或支出？被上訴人是否同意上訴人無庸支付該款項？經查：
㈠系爭契約第8條約定：「工程增減：本工程範圍得隨時，經雙
方同意後增減。該增減部份如合約所列之明細項目相同時，即比照該單價計算增減金額。如增減項目與本合約附件不同時，應由雙方另議金額，由甲方簽認後施工，並用書面附入本合約內作為附件。‧‧‧。」、第11條約定：「工程保管：在工程未經驗收前，如甲方（即上訴人）需要先行使用時，乙方（即被上訴人）不得拒絕，但由甲方先行驗收該使用部分，驗收通過者該部分保固期開始，並須支付該部分當期工程及追加款」，被上訴人所提94年9月7日之工程追加單及94年8月13日之代墊款單，其上雖無上訴人簽認，惟被上訴人所另提94年9月13日之工程追加單及驗收單（見原審卷第30頁、第32頁），業經上訴人自承確於同年11月12日簽認無誤（見原審卷第108頁）。查；依系爭契約第8條、第11條之約定，工程範圍得隨時增減，惟須經雙方同意，並以書面為之；工程驗收亦無初、複驗之別，一經驗收通過者，上訴人即須支付該部分當期工程及追加款。衡之常理，若非上訴人事先已同意追加工程，亦無事後予以簽收之理；縱使兩造就追加工程部分，工程前並未以書面為之，但上訴人既為驗收，並在工程追加單簽名（見原審卷第32頁），顯已承認該追加工程契約存在，該工程追加單驗收之簽名亦屬書面一種，上訴人自負給付追加工程款之責。上訴人抗辯：其僅係就單純工程項目完工之初驗為簽認，並未同意工程追加及代墊款支出，尚待複驗通過後始須付款云云，並不可採。
㈡上訴人又抗辯：工程追加單及驗收單上雖有上訴人簽名，但
此因被上訴人表示欲為贈送，驗收單上金額亦為零，上訴人始為簽認云云。惟查：系爭契約第6條有關工程價款約定：「按照所附詳細估價單所列單價，以完工驗收數量做總結算。
如有變更設計或增減工程時，參照本合約第7條方法辦理，‧‧‧。」，即工程價款係依照系爭契約所附估價單上所列單價、數量為計算標準，再依完工驗收數量做結算，是驗收單僅係確認工程項目、數量是否施作完工，其上無金額之記載或記載為零元，應屬正常；且若以驗收單（代墊款部分）及工程追加單上無金額之記載或記載為零元，即認屬被上訴人無償贈與，則被上訴人所提94年9月13日之其他驗收單上亦均為相同之記載，何以上訴人願為給付？且同意被上訴人所提附贈驗收單，並於其上簽認，上訴人所辯難謂有理。上訴人又以被上訴人施用詐術，使其在驗收單及工程追加單上簽名，主張撤銷該簽名，惟就被詐欺部分並未舉證以實其說，其撤銷簽名自不足取。上訴人並未證明被上訴人允諾就追加工程及代墊款部分為無償贈與，其抗辯即不足採。
㈢按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完
成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」民法第505條定明文。又「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。」同法第546條第1項亦規定甚明。上訴人既同意被上訴人就系爭工程為工程追加及代墊項目（堪輿師堪輿費除外），被上訴人請求之工程追加單所載項目、及代墊款部分（堪輿師堪輿費除外），即屬有據。代墊款項之金額，上訴人在原審已不爭執（見本院卷第
33、259頁），已生自認效力，上訴人未提出證據證明自認錯誤（乙○○並非上訴人之代理人，被上訴人與乙○○之對話，對兩造不生效力，詳後述），依民事訴訟法第279條第3項規定，自不得撤銷。至於堪輿師堪輿費6,000元（見本院卷第48頁）部分，上訴人於原審即已爭執（見原審卷第119頁），被上訴人並未證明係上訴人要求雇請堪輿師堪輿，自非必要費用，該部分不得請求。是被上訴人依系爭契約所附工程追加單、代墊款單（見原審卷第19頁、第20頁）及經上訴人於94年11月12日簽認之工程追加單、驗收單及代墊費用收據、憑證（見原審第96頁至第103頁）等，請求上訴人依承攬契約、民法第505條規定給付工程追加款288,050元，及依民法第546條第1項請求代墊款264,869元（000000-0000），為有理由。
七、被上訴人是否已依約完工？可否請求給付竣工款？查：系爭工程其中如估價單所示泥作工程第6項、第7項及水電工程第9項、第10項、第11項，金額合計186,000元，被上訴人並未施作，為兩造所不爭執。又，「保固期間：本工程自完成並經甲方簽認（即正式驗收）之日起保固6個月，‧‧‧。」、「付款辦法：甲方應依下列方式為之：‧‧‧。竣工支付工程價款，新台幣229,000元整支付予乙方。」系爭契約第12條、第7條約定甚明。被上訴人抗辯：上訴人已同意不必施作云云。惟為上訴人所否認。查；追加工程中之「三合一淋浴房進口規格品150型」與估價單第6、7、9、10、11項工程，係同性質工程（見本院卷第33、257、277、27
9、281頁），上訴人同意追加「三合一淋浴房進口規格品150型」工程已如前述，自不可能再進行估價單第6、7、9、
10、11項工程。被上訴人抗辯：上訴人已同意不必施作等語，堪信為真。本件經送請財團法人中華營建基金會鑑定，該會雖認為系爭工程尚未完工，有鑑定報告書可證。惟該報告所列之項目:⑴拆除部分，因損毀地板未予修補；⑵熱水管線因未試壓，致開熱水即漏水至三樓；⑶廚房料理台新作5mm×5mm白膜強化安全膠合玻璃＋玻璃門等未施作；⑷五樓用帆布遮蔽簾破損；⑸五樓木造隔間牆含門框、門片組及五金配合破損等（見鑑定報告第4頁），除⑶外，其餘均屬瑕疵問題。而未施作⑶之工程僅占全部工程之ㄧ小部分，依誠信原則，本院認全部工程應屬完工，所餘僅屬瑕疵修補問題。系爭工程既已完工，被上訴人得請求竣工款229,000元。
又，⑴之部分，係指甲○○所有三樓房屋鋼筋混凝土結構頂板，有財團法人中華營建基金會補充鑑定意見書可按（見本院卷第232頁），上訴人亦為共有人，該瑕疵自與上訴人有關，附予敘明。
八、被上訴人得請求之金額為781,919元（288,050+264,869+229,000），扣除驗收單被上訴人尚未施作之186,000元（該部分被上訴人已先計收），被上訴人尚得請求595,919元。又:
㈠上訴人主張：兩造間有違約金之約定，上訴人自94年8月9日
起，先以1年之違約金1671,700元主張抵銷云云（見本院卷第287頁），惟該部分之抵銷，於法無據（理由詳後述）。
㈡上訴人另主張：系爭工程有瑕疵，減損房屋價值303,989元
，請求減少系爭工程報酬及損害賠償303,989元，該部分主張抵銷云云（見本院卷第288-289頁）。按，「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」民法第493條、第494條及第495條分別定有明文。查:本件送請財團法人中華營建基金會鑑定，該會認：系爭工程有瑕疵，其修繕概要及費用如下：「1.以無收縮水泥依混凝土修補方法修補；合計5,750元。2.浴室明鏡背襯脫落；合計3,500元。3.熱水管線損壞需試壓以判定漏水位置，敲除地板露出熱水管，更換漏水部位；153,385元。4.泥作及乳膠漆修補；合計45,050元。5.客廳等氧化鎂板不平且有裂紋，研判非結構性裂縫，建議補塗PVC漆，併入第4項計算。6.收納櫃門開啟不順，研判可予調整；合計3,010元。7.熱水爐牆邊水漬：若第3項水管修復及第四項泥作乳膠漆修復完成後，即可解決本項瑕疵。12.母親房木作氧化鎂板與有裂縫併入第4項計算。13.主臥室木作油漆顏色不均勻併入第4項計算。14.五樓牆面未完成，現場牆面傾斜，二片牆板分離，需修繕；合計20,500元。15.帆布未完成研判係固定不良，損壞可併入第14項計算。…17.晒衣架無法使用，經查晒衣架應可調整。併入第14項計算。18.廚房未依契約施作全額扣除；合計32,000元。19.其他10％；合計26,319元。20.稅捐5％；合計14,475元。」（詳見鑑定報告書，附件六），合計費用（即減損價值）為303,989元，有鑑定報告可證。
系爭工程因可歸責於被上訴人之事由，致有瑕疵，上訴人於94年12月29日催告被上訴人修補及請求損害賠償，有汐止保長坑郵局第286號存證信函可證（見本院卷第76頁），被上訴人對該存證信函形式真正亦不爭執（見本院卷第87頁），被上訴人迄今置之不理，復又於原審提起本件給付工程款之訴訟，顯已拒絕修補瑕疵。上訴人爰前開民法規定，請求減少系爭工程之報酬303,989元，即屬有據。本件鑑定雖離驗收日期約2年，但前開工程2年即有上開瑕疵，品質顯然不佳，被上訴人抗辯工程無瑕疵云云，並不足取。又，上訴人雖於本院始主張；請求抵銷減少系爭工程報酬及損害賠償303,989元，但該攻擊方法如不准其提出，顯失公平，故本院准其主張及抵銷。
㈢至於系爭工程造成樓下住戶損害，修復費用198,478元部分
，係樓下住戶所受之損害，而非上訴人所受之損害，上訴人不得依民法第493條、第494條及第495條規定，請求修復費用198,478元，該部分不得主張抵銷。又，樓下住戶損害，其修復費用為198,478元，有鑑定報告可證，上訴人已賠償樓下住戶1萬元，業據證人甲○○證述明確，並有估價單（收據）可稽（見本院卷第186、203頁）。上訴人受有1萬元之損害，被上訴人享有減少賠償1萬元之利益，上訴人得依不當得利之規定，請求被上訴人給付1萬元，自屬有據，該部分得主張抵銷。
㈣前開債權、債務，其給付種類相同，又屆清償期，上訴人依
民法第334條主張抵銷313,989元（000000+10000），自屬有據，被上訴人得請求之金額為281,930元（000000-000000）。本訴部分，被上訴人本於承攬、委任法律關係、民法第505條、第546條第1項規定，訴請上訴人給付281,930元元及自94年12月17日起（上訴人於94年12月12日收受存證信函，催告期限為文到3日內給付，應為94年12月15日期滿，被上訴人僅請求自94年12月17日起之利息）至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分為無理由，應予駁回。駁回部分，因被上訴人並無雇請堪輿師堪輿必要，被上訴人亦自認未依照堪輿師之意思辦理（見原審卷第119頁），上訴人並未獲得利益，被上訴人亦未以有利上訴人之方法為之，被上訴人依民法第172條、179條規定請求堪輿費，亦無理由，應予駁回。
九、反訴部分：反訴原告主張兩造約定之完工日期為94年8月8日，詎反訴被告延宕迄今仍未完工，依兩造之口頭約定，反訴被告應依遲延日數，每日按工程總價千分之二計算遲延違約金及依民法第229條、231條規定賠償，爰於150萬元之範圍內，請求反訴被告給付云云。經查：
㈠反訴被告否認有按遲延日數，每日按工程總價千分之二計算
違約金之約定。反訴原告提出之證據為反訴被告與訴外人乙○○之錄音對話譯文，惟綜觀全譯文，乙○○並未向反訴被告表示，其係代理反訴原告為法律行為，有譯文可按（見本院卷第101-113頁）；反訴被告亦未明知或可得而知乙○○有代理反訴原告之意思（詳後述）；反訴原告復未對反訴被告表示乙○○係其代理人，業據反訴原告陳述明確（見本院卷第127頁），該違約金之約定，自對反訴原告不生效力（民法第103條參照）。又，譯文中，反訴被告請求乙○○驗收，並在驗收單上簽名，及寫「代」字，惟乙○○當天並未代簽，有譯文可稽（見本院卷第102頁），並為兩造所不爭執。益足佐證乙○○不願擔任反訴原告之代理人；反訴原告亦未授權乙○○代理。乙○○為反訴原告之弟，其證言之證明力薄弱，乙○○之證言，亦無法證明其為反訴原告之代理人（見本院卷第120-121頁），故反訴原告主張兩造間有依遲延日數，每日按工程總價千分之二計算違約金，並不足取。反訴原告據以請求違約金150萬元，自無理由。
㈡反訴原告另依民法第229條、231條規定，請求遲延損害150
萬元云云。反訴原告並未舉證證明其因給付遲延受有何損害；亦無「不能證明其數額或證明顯有重大困難」之情形，自無民事訴訟法第222條第2項適用。本院行使闡明權，反訴原告主張給付遲延之損害即未完工之損害云云（見本院卷第294頁），惟未完工工程若干，係反訴原告如何得請求減少報酬問題，該金額並非因給付遲延所受之損害。反訴原告另依民法第229條、231條規定，請求遲延損害150萬元，亦屬無據。
十、綜上所述，被上訴人本於承攬、委任法律關係、民法第505條、第546條第1項規定，訴請上訴人給付281,930元及自94年12月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。反訴原告之訴及其假執行之聲請為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，反訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第78條，判決如主文。
中華民國97年8月19日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官黃國忠法官陳雅玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年8月20日
書記官劉瑗附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。