裁判字號：臺灣新北地方法院104年智訴字第12號刑事判決
裁判日期：民國104年10月07日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決104年度智訴字第12號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告郭祈明上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第11858號、第11859號），被告於準備程序進行中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文郭祈明明知為偽藥而販賣，未遂，處有期徒刑肆月，緩刑貳年。
扣案如附表「宣告沒收之物」欄所示之物及 張介海 名片貳張，均沒收之。
事實
一、郭祈明係址設新北市○○區○○路○○○巷○號正吉藥局之負責人，其明知「VIAGRA」（威而鋼）係輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）經衛生福利部食品藥物管理署核准合法輸入在臺販售之藥品，且明知如附件所示商標圖樣，均係由美商輝瑞產品公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准取得商標權，指定使用於西藥、治療性機能障礙藥劑，現均仍於商標專用期間內，未經美商輝瑞產品公司之同意或授權，不得於同一商品使用相同或近似於如附件所示商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞。且明知 陳介海 （涉嫌違反藥事法等案件，另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦中）所兜售之「VIAGRA」藥品，顯非輝瑞公司合法代理販售之「VIAGRA」藥品，均係未經核准擅自製造之偽藥，且其上及鋁箔片包裝上具有如附件所示，他人未得美商輝瑞產品公司之同意或授權，為行銷目的而於同一商品使用相同或近似於上開註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，竟意圖販賣，並基於販賣偽藥及持有仿冒商標商品之犯意，於民國
102年6月3日中午12時31分許，以（00）00000000號電話與陳介海使用之門號0000000000號行動電話連繫後，於其後某日（起訴書誤載為102年6月3日中午12時31分許），以每盒（4粒盒裝）新臺幣（下同）4、500元之價格，向陳介海販入如附表「告訴人派員購買之偽藥數量」欄所示仿冒如附件所示商標圖樣之偽藥而持有之，擬在正吉藥局中販售予不特定人圖利。嗣美商輝瑞產品公司派員於市面訪查時，為取得郭祈明犯罪之證據，雖無買受之真意，仍先於102年
8月2日晚間10時20分許許在上址藥局，佯向不知情之不詳女店員以1,050元價格購得如附表編號1「告訴人派員購買之偽藥數量」欄所示仿冒如附件所示商標之「VIAGRA」偽藥
2顆（另購得真品「VIAGRA」1顆）；又於103年1月11日下午2時10分許，在上址藥局佯向郭祈明以1,000元價格購得如附表編號2「告訴人派員購買之偽藥數量」欄所示仿冒如附件編號1、2及4所示商標之「VIAGRA」偽藥3顆，均經送交大陸地區之輝瑞製藥有限公司檢驗，確認該等藥品均係偽藥。經法務部調查局高雄市調查處於103年1月14日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往上址正吉藥局執行搜索，扣得郭祈明所有供其與陳介海聯繫之名片2張，始悉上情。
二、案經美商輝瑞產品公司訴由法務部調查局高雄市調查處、高雄市政府警察局刑警大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告郭祈明所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦均非高等法院管轄第一審之案件。其於準備程序進行中就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於調詢及本院審理時坦承不諱，核與證人陳介海、 陳麗淑 於調詢、偵訊時證述、證人即告訴代理人 張順興 於調詢及偵訊時、證人即輝瑞公司人員 吳國智 於調詢時指訴之情節相符，並有被告於102年6月3日中午12時31分許以（00）00000000號電話與陳介海使用之門號0000000000號行動電話連繫之通訊監察譯文1紙、樣品鑑定報告
3紙、證人 吳國治 所繕寫102年8月2日訪查經過1份暨正吉藥局內部位置圖1紙、103年1月11日訪查經過1份暨照片2張、正吉藥局內部位置圖1紙、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細4份、行政院衛生署藥品許可證1紙、西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢2紙、照片5張、免用統一發票發據1紙及正吉藥局營業登記資料1紙在卷可查，另有扣案如附表「宣告沒收之物」欄所示之物及陳介海名片2張可資佐證。綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條定有明文。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準【最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠參照】。又按警方等查緝人員就有關販賣禁藥、偽藥之案件，為求人贓俱獲，而向犯罪嫌疑人購買禁藥者，雖無實際購買之真意，但該嫌疑人如已有販賣故意，且依約攜往交付，即已著手實施販賣行為，惟購買者原無買受意思而為虛與買賣，事實上雙方不能真正完成買賣禁藥之行為，應僅論以未遂罪名（最高法院85年度臺上字第1811號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪、商標法第97條之意圖販賣而持有仿冒商標商品罪。被告意圖營利販入偽藥，著手實施販賣偽藥行為而不遂，為未遂犯。又被告於調詢及本院審理時雖曾自白業已全數販出所購得VIAGRA偽藥，然本案除被告之自白外，並無其他證據足以證明被告此部分犯行，另檢察官亦未舉證證明被告原販入之偽藥數量，亦未證明被告購得偽藥後，除出售與證人吳國智外，另有出售他人之行為，自無從僅因法務部調查局高雄市調查處未在正吉藥局扣得其餘偽藥，而認被告已將所購入偽藥悉數販出；另告訴人雖派員於
102年8月2日、103年1月11日向被告購買如附表「告訴人派員購買之偽藥數量」欄所示偽藥，然證人吳國智並無購買之真意，揆諸前開說明，被告所為僅仍論以未遂犯，惟商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，是被告上開行為，應僅構成意圖販賣而持有仿冒商標商品罪。起訴書雖認被告已構成明知為偽藥而販賣罪、販賣仿冒商標商品罪，然業經本院諭知被告所犯罪名為藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪、商標法第97條之意圖販賣而持有仿冒商標商品罪嫌，並經檢察官及被告就上開罪名予以辯論，對被告辯護權之維護並無妨害。且檢察官所引用起訴法條均相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。被告意圖販賣而以一行為持有仿冒如附件所示商標之商品，為想像競合犯，又其以一行為同時販入仿冒商標之偽藥，而觸犯意圖販賣而持有仿冒商標商品罪、販賣偽藥未遂罪等數罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之販賣偽藥未遂罪處斷。又被告已著手販賣偽藥犯罪行為之實施而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。爰審酌被告罔顧智慧財產權之保護規範而為本案犯行，侵害商標權人之權益，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，且販入偽藥伺機販賣，造成危害社會大眾身體健康之潛在風險，自應受相當之非難，惟斟酌其犯罪之動機、目的、手段、大學畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（調查筆錄參照），又被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行良好，且其意圖販賣而持有之仿冒商標商品、偽藥數量均非至鉅，另被告犯後坦承犯行，態度良好，並已與告訴代理人達成和解，賠償告訴人損失等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。其因一時失慮致罹刑典，惟其於本院審理時已坦承犯行，知所悔悟，復與告訴代理人和解，並已賠償告訴人損失，此經被告、及告訴代理人於本院準備程序時陳述甚明，堪信被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞。本院認對被告所宣示之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1項第1款規定，併予諭知緩刑2年，以啟自新。扣案送驗所餘之「VIAGRA」2顆均為偽藥，雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本案尚未經行政機關沒入銷燬，且同屬商標法第98條仿冒商標之商品，為義務沒收之物，本院應依該條諭知沒收。另扣案如附表1所示之仿冒商標之鋁箔片包裝2個，係被告侵害商標權之物品，爰均依商標法第98條規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收之，又扣案之名片2張為被告所有供其本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之。另扣案之送貨單1張並非被告所有之物，此經被告於本院審理時供陳明確，另該送貨單1張亦與被告本案犯行無關，檢察官聲請併予宣告沒收，應有未當，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳到庭執行職務。
中華民國104年10月7日
刑事第十三庭法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊上逸中華民國104年10月7日附表：
┌──┬──────┬──────┬──────────┬─────┐│編號│告訴人派員購│告訴人派員購│宣告沒收之物│備註│││買之時間│買之偽藥數量│││├──┼──────┼──────┼──────────┼─────┤│1│102年8月2日│2顆（各含鋁│仿冒如附件3所示商標│偽藥2顆中│││晚間10時20分│箔片包裝1個│圖樣之鋁箔片包裝1個│1顆鑑定用│││許│，同日另購得│、仿冒如附件1、2及4│罄。││││「VIAGRA」真│所示商標圖樣之藥錠1│││││品1顆）│顆暨鋁箔包裝1個。││├──┼──────┼──────┼──────────┼─────┤│2│103年1月11日│3顆│仿冒如附件編號1、2│偽藥3顆中│││下午2時10分││及4所示商標圖樣之藥│2顆鑑定用│││許││錠1顆。│罄。│└──┴──────┴──────┴──────────┴─────┘附錄論罪法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。