裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1205號刑事判決
裁判日期：民國92年08月13日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十二年度上訴字第一二○五號
上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年五月十二日第一審判決（民國九十一年度訴字第二四一八號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十一年度偵字第二二三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○共同攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
六角板手壹支，沒收。
事實
一、戊○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑四月確定，於民國（下同）八十七年四月二日以易科罰金執行完畢。仍不知悔改，於九十一年一月二十七日下午六時十分許，與綽號「阿 林仔 」之不詳姓名成年男子，共乘戊○○向不知情之洪 嘉梅 所借來之車號00－0000號自用小客車，行經台中縣○○鄉○○村○○路○段○○○號前方時，戊○○與綽號「 阿林仔 」者，共同意圖為自己不法之所有，由綽號「阿林仔」者稍後駕駛該車號00－0000號自用小客車，戊○○隨即下車並攜帶其所有在客觀上足以危害人之生命、身體而可供作凶器使用之六角板手一支，竊取登記在玩偶世界貿易有限公司名下之車號00－0000號自小貨車一輛，甫得手之際，旋為世界貿易有限公司負責人丙○○及擔任業務員之乙○○兩兄弟發覺，乙○○立即騎乘機車在後追躡，丙○○則駕駛貨車跟隨在後，迨追至台中縣○○鄉○○路○段○○○巷大通街口，戊○○突將所竊車輛停下○○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○○弄○○號旁之防火巷內跑去，企圖翻牆逃逸，乙○○見狀立即撲向戊○○致雙雙跌倒於地上，戊○○為脫免逮捕，即與 張銘治 互相扭打，並隨手從地上拾起鐵條一支，揮向乙○○之頭部，造成乙○○頭部斯裂傷四乘一乘○．二公分、二乘一乘○．二公分之傷害（傷害部分業據撤回告訴），而當場施以強暴。隨後趕來之丙○○見狀立刻將戊○○手上之鐵條奪下，此時綽號「阿林仔」之男子亦尾隨而至，欲助戊○○脫困，藉口其車遭丙○○之車輛擦撞，上前架開丙○○並毆打乙○○，拉扯之間並造成丙○○兩顆牙齒斷裂（牙周病）及上下唇裂傷等傷害，經丙○○告知已經報警，警察隨後將至等語，綽號「阿林仔」之男子始逃逸而去，而警方嗣後趕至現場逮捕戊○○，並扣得戊○○所有供竊盜所用之六角板手一支。
二、案經台中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告戊○○坦承持六角板手竊取車號00－0000號自小客車之事實不諱，惟矢口否認有為脫免逮捕而當場施以強暴之犯行，辯稱：伊並未毆打乙○○，只是為了要逃跑而用手撥他，且其未拿鐵條打乙○○，而是乙○○兄弟拿鐵條打伊，伊不知道乙○○的傷如何來的各等語。然查：
㈠、按筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第二項定有明文，此項規定，依同法第一百條之二，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。本件依警訊筆錄之記載，被告係自白犯罪事實，惟經原審法院當庭勘驗警訊錄音帶結果為：「警訊筆錄之內容多數未在錄音帶內容出現，警訊筆錄內容多數未以一問一答方式進行，筆錄所記載『我本人為防護脫逃即以隨手撿起鐵棒反抗，毆打被害人二人』、『於與被害人二位為掙脫逃逸時發生扭打，致頭部受傷，右手手臂瘀傷』等內容均未在錄音內容顯現，記載之內容亦非由被告所回答，另扣案之鐵棒一支被告於警訊時否認係其有供犯罪用」，有同院九十二年四月七日審判筆錄在卷可按，顯然警訊筆錄所載被告之陳述與錄音之內容並不相符，該警訊筆錄之記載亦非被告之陳述，自係欠缺證據能力，尚難作為本案不利於被告之證據，合先敘明。
㈡、查上訴人即被告持六角板手竊取車號00－0000號自小貨車之犯罪事實，業據上訴人即被告戊○○於偵查中及原審法院審理時咸坦承不諱，核與被害人丙○○、乙○○於警訊、偵查中及原審法院審理時指訴情節相符，並有車籍作業系統－查詢認可資料一份、贓物領具保管單一份、現場照片三張附於偵查卷可稽，復有扣案之六角板手一支可資佐證。前開六角板手為尖銳之鐵器，此經本院當庭勘驗屬實，在客觀上足以危害人之生命、身體，係屬兇器（參見最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例）。又據被告雖於偵查中及於本院審理時供述綽號「阿林仔」未參與竊盜犯行，且依被告於偵查中供稱：「（事發當天是否由林仔把風而你去偷車？）他或許知道一點點，因為他有問我說你要向朋友借車要去那裏借，我說便在這附近要他等我，再尾隨我車將白色車還給嘉梅」、「我是跟他說要去向朋友借車，因為他有與我相處過，應清楚我是要去偷車」、（林仔有跟你的車走否？）有，我有看後視鏡」、「（有無叫林仔如何幫你把風或是看顧？）沒有」等語，核與證人 洪嘉梅 於偵查中證稱：「．．我在警察局有問戊○○，他有說他有叫一位朋友將車還我」等語相符，然查被告向不知情之洪嘉梅借來之自用小客車，始由被告戊○○自己駕駛，迨行駛至行竊地點，改由綽號「阿林仔」者駕駛，由被告下車取來兇器，即行竊取被害人之小貨車，於被告與被害人互相扭打之際，綽號「阿林仔」者尾隨而至，上前架開被害人丙○○，並毆打被害人乙○○，由上情以觀足證綽號「阿林仔」者知悉被告有意竊盜，並在場把風行竊之犯行，堪予認定。否則其何必上前架開被害人丙○○，且毆打被害人乙○○之行舉，所稱：祇被告伊一人行竊云云，殊不足採。
㈢、上訴人即被告竊得車號00－0000號自小貨車後逃逸，在被害人乙○○追躡而至時，隨手撿拾地上之鐵條一支揮打被害人乙○○，致被害人乙○○受有頭部斯裂傷四乘一乘○．二公分、二乘一乘○．二公分之傷害等情，業據被害人乙○○、丙○○於警訊時指訴綦詳，並有被害人乙○○之就醫證明書一份、急診病歷及急診護理評估表一份在卷可按，復有扣案之鐵條一支可資佐證。前開鐵條係被害人丙○○在被告與被害人乙○○拉扯中，自被告手中所搶下等情，亦據被害人乙○○於偵查中指稱：「我哥到現場後我才看到我哥自被告手上搶下一支鐵棍」等語，及被害人丙○○於偵查中指稱：「．．．後來這鐵棍是我自被告手上搶起來」等語屬實，顯見被告確有在與被害人乙○○拉扯之間，手持扣案之鐵條無誤。雖被害人乙○○於偵查中指稱：「抓到被告後頭不知是碰到或是被打到，頭很痛，有受傷流血，因為抓到被告之地方旁邊即是圍牆」、「（抓到被告後，他有對你施暴否？）只有在拉扯，沒有打鬥，而被告有無持器物我不知道」各等語，及於原審法院審理時指稱：「我不知道他有無攻擊我，現場在牆的旁邊，我拉被告下來的時候有看到他手上持有一把鐵條，就與他拉扯，我不清楚我的頭是被鐵條打的，或是撞到牆邊」等語，惟被告業與被害人二人達成和解，有和解書影本一份附於原審卷（見一審卷第九十五頁）及本院卷可稽（見本審卷第二十八頁），則被害人乙○○所為有利於被告之證詞，是否避重就輕？原屬有疑。且被害人乙○○於原審法院審理時亦指稱：「（對你在警訊中所述有何意見？）沒有意見」等語明確，及被害人乙○○之頭部皮裂傷，經理學檢查為鈍器所傷，於送至清泉綜合醫院急救時，係主訴被小偷用鐵棍打傷頭部，亦有該院九十二年一月十三日清泉字第九二○○○三號函及所附急診護理評估表一份附於原審法院卷可稽，足見被害人乙○○於警訊時之指述，應與事實相符。是被告確有於被害人乙○○追躡而至時，持扣案之鐵條對其揮打，應無庸疑。
㈣、查被告竊取自小貨車一輛，其有為自己不法所有之意圖。復按刑法第三百二十九條所謂「當場」，固不以實施竊盜者尚未離去現場為限，即已離開盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場（參見最高法院二十八年上字第一九八四號判例），被告於竊取車號00－0000號自小貨車後，隨即為被害人乙○○、丙○○發現而自後追躡，被告更在被害人乙○○追躡而至時，與被害人乙○○扭打，並隨手撿拾鐵條一支揮打被害人乙○○，自係當場對於被害人乙○○施以強暴行為無疑。被告所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、按刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以同法第三百二十八條第一項之強盜論，故同法第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪而言，即依同法第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有同法第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依同法第三百三十條論處（參見最高法院四十二年度台上字第五二三號判例）。核上訴人即被告所為，係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。被告與綽號「阿林仔」共同竊取自用小貨車經被害人發覺追捕之際，被告為脫免逮捕，先持鐵條毆打乙○○，嗣為丙○○奪下鐵條，「阿林仔」即趕至現場藉故架開丙○○並毆打乙○○，欲使被告戊○○脫困而共同當場施以強暴，其二人顯有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯。查被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十七年四月二日以易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可稽，其於前案執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。另查被告行為後，刑法第三百三十條業於九十一年一
月三十日修正公布，並於同年0月0日生效，比較新舊刑法之規定，以修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前之規定。原判決予以論罪科刑，固非無見，上訴人即被告上訴否認其有毆打被害人乙○○，雖無理由，惟原判決事實欄未認定，係與綽號「阿林仔」共同為之，容有違誤，上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既有上述可議之處，應予撤銷，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其品性及智識程度、犯罪所生之危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之六角板手一支，係被告所有，並供其犯竊盜罪所用之物，業據被告於原審法院審理時供述明確，依法併宣告沒收；至扣案之鐵條一支，並非違禁物，係被告隨手撿拾用以對被害人乙○○施以強暴行為，其應無以所有之意思取得該把鐵條之故意，該鐵條自非被告所有，爰不予諭知沒收，併此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第三百二十九條，修正前刑法第三百三十條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十二年八月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官陳秀媖法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳信和中華民國九十二年八月十四日
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