裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第670號刑事判決
裁判日期：民國103年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第670號上訴人即被告 劉建男 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度訴字第1號中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵續字第78號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉建男意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101年5月12日晚上8時19分許，持門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），與持門號0000000000號行動電話之 蔡承翰 通話，談妥販售甲基安非他命之交易事宜後，旋於同日晚上8時25分許，在屏東縣新園鄉鹽埔村之巨蛋超商，將價值新臺幣（下同）500元之甲基安非他命1包交付予蔡承翰，並自蔡承翰取得500元之價金，而完成毒品交易。
二、劉建男另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年5月14日下午5時58分許，持門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），與持門號0000000000號行動電話之蔡承翰通話，談妥販售甲基安非他命之交易事宜後，旋於同日下午6時3分許，在上開超商，將價值1,000元之甲基安非他命2包交付予蔡承翰，並自蔡承翰取得1,00
0元之價金，而完成毒品交易。
三、嗣警方依法對蔡承翰所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，發覺劉建男涉有前揭販毒之情事，遂於101年12月12日下午6時20分許，持原審所核發之搜索票至劉建男位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處執行搜索，而循線查悉上情，劉建男於偵查中及審判中均自白犯罪。
四、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告劉建男於警詢、偵查中、原審及本院審理時均供承不諱，核與證人即買受人蔡承翰於偵查中結證之情節相符（見101偵10215偵查卷第280頁；102偵續78偵查卷第15頁背面），並有原審101年聲監續字第37
2號通訊監察書1份、通訊監察譯文1份、原審101年聲搜字第900號搜索票1份、搜索扣押筆錄1份在卷可稽（見10
1偵10215偵查卷第27至30、57、58、256、257頁），足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。又按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況乎甲基安非他命之價格不貲、物稀價昂，且販賣甲基安非他命屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，是衡諸經驗法則及上開說明，被告既與上開毒品買受人蔡承翰並未存有親密交誼關係，則其甘冒為警查緝及販賣毒品之重罪而為前揭犯行，其主觀上確有營利意圖一節，應屬無訛，此由被告於原審審理時自承：其有獲得利潤等語觀之（見原審卷第21頁），益徵明顯。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，是核被告先後所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告先後持有甲基安非他命之後，進而販賣，其持有之低度行為，被高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。被告以上所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡被告固於警詢、偵訊時供述：其所販賣之甲基安非他命來源
為 莊素琴 、 蔡文郎 云云 （見101偵10215偵查卷第5至7、
14、15、68、70頁），然檢、警並未依被告之上開供述發動偵查而據以查獲莊素琴、蔡文郎，有臺灣屏東地方法院檢察署103年3月5日屏檢 慶洪 102偵續78字第6526號函1份、屏東縣政府警察局103年2月27日屏警刑偵一字第00000000
000號函暨所附職務報告1份在卷可佐（見原審卷第32、33、35頁），顯與毒品危害防制條例第17條第1項「因而查獲其他正犯或共犯者」要件有間，故本院尚難依前揭規定減輕或免除被告之刑。
㈢被告之辯護人於原審審理時主張：被告所犯前揭犯行，應依
刑法第59條之規定，酌減其刑云云。經查，被告所販賣之甲基安非他命數量，依販賣毒品所得500元、1,000元推論，固屬非多，且因此所取得之該等販賣毒品所得亦非鉅額，然被告無視法令之禁制，猶販賣甲基安非他命，危害社會秩序及國民健康甚深，並助長毒品流通，已見惡性，況其為警查獲後，於102年10月30日又再次施用甲基安非他命，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官103年度毒偵字第87號聲請簡易判決處刑書1份、原審103年度簡字第185號刑事簡易判決
1份存卷可憑（見原審卷第51至52頁），顯見其仍不知記取本案之教訓，勇於遠離毒品之接觸，實不足以引起社會一般之同情憐憫；再者，被告所犯前揭犯行，已經本院依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑，就有期徒刑、罰金部分減輕其刑2分之1，已無情輕法重之情，故本院認無宣告毒品危害防制條例第4條第2項法定最低刑度，仍嫌過重一節，被告之辯護人上開主張，尚難准許；至被告另案販賣甲基安非他命案件（案號：原審102年度訴字第382號〈見原審卷第8至10頁〉），雖經該案合議庭依刑法第59條之規定酌減其刑，然此為該案合議庭審酌該案卷證資料後依職權自由裁量之結果，並不拘束本院於本案依職權所為之上開認定，附此敘明。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第50條第1項前段、第51條第5款、第9款規定，並審酌被告正值壯年，不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，仍販賣甲基安非他命，對於甲基安非他命施用來源之提供有所助益，戕害他人身心健康，所為實有不該，惟其事後已坦承犯行，犯後態度尚無不良，且所販賣之甲基安非他命數量，依價金推論，亦非鉅量，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、2次所販賣之甲基安非他命數量及所得之販賣毒品所得差異等一切情狀，分別量處有期徒刑3年6月及3年8月，並定其應執行刑有期徒刑3年10月，以資懲儆。並認：
①未扣案之販賣毒品所得500元、1,000元，分別係被告為前
揭犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別宣告沒收，又因該等販賣毒品所得並未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應分別以被告之財產抵償之。
②就未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚
）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），被告固於偵訊時陳稱：門號0000000000號行動電話1支（含SI
M卡1枚）為蔡文郎給其使用的云云（見101偵10215偵查卷第68頁），及於警詢、偵訊時陳稱：門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）為莊素琴提供給其的云云（見
101偵10215偵查卷第8、69頁），然其於原審審理時又陳稱：該等行動電話及SIM卡均為莊素琴借給其使用的云云（見原審卷第21頁），前後說詞顯反覆不一，且依通聯調閱查詢單2份所載（見101偵10215偵查卷第40、42頁），該等
SIM卡登記名義人復均非被告，而檢察官亦無提出其他積極證據證明該等行動電話及SIM卡確屬被告所有，基於有疑唯利被告之原則，尚難僅因被告曾使用該等行動電話及SIM卡，即逕推論該等行動電話及SIM卡必為被告所有，故不予宣告沒收；另扣案之吸食器1組（見101偵10215偵查卷第31頁），則無證據證明與前揭犯行相關，故亦不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處置。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國103年9月3日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官邱明弘法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月4日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。