裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上字第101號民事判決
裁判日期：民國94年09月20日
裁判案由：清償債務等
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上字第101號上訴人甲○○被上訴人乙○○上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國94年4月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第974號），提起上訴，本院於94年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）被上訴人應將先祖母 林連麥 生前畫像返還於上訴人，如無法返還畫像，被上訴人應給付上訴人50萬元。（四）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）原判決雖以下列理由駁回上訴人之訴：⒈不當得利部分：證人鄭 林秀月 證詞有所矛盾，且被上訴人
同意將先父葬於上訴人墓地與同意分攤費用乃為二事。被繼承人之喪葬費用，法無明文規定應由何人負擔，無法強令繼承人分攤。上訴人主張被上訴人應負擔土地供墓基使用所受交易價值損失之1/2，顯無理由。習俗上常見者為男性子嗣共同支付喪葬費用之範圍，僅在於墓塚及墓地使用費等費用，不包含墓地所在土地交易價值減少之損失，上訴人請求無理由。
⒉所有物返還請求權部分：上訴人無法證明其已取得畫像所
有權。證人 林清涼 所載是否為系爭畫像，證人 林炳文 所見是否為同一畫像，均難確認。上訴人未提確實證據以實其說，尚難認以證人等不明確之說詞，認上訴人為系爭畫像所有權人，被上訴人為該畫像之現占有人。
（二）惟就原判決認定上訴人不當得利請求權無理由部分駁斥如下：
⒈原判決稱 鄭女 證詞矛盾，且被上訴人同意葬父與同意分攤費用乃屬二事部分：
⑴原判決謂證人未參與其父喪葬事宜，何能確知被上訴人同
意墓地基地之所在。惟據民國（下同）93年8月16日原審言詞辯論筆錄，證人 鄭林秀 月雖僅言喪葬費女性繼承人未參與，惟亦提及被上訴人同意墓地所在（法官「父親過世時當時有無約定喪葬的事宜如何處理？」，證人鄭「各房共有10個女兒，2個兒子，財產只有分給2個兒子及長孫，父親過世被上訴人都不出面，所有費用都是上訴人負擔，風俗上女兒不用支付，父親要葬在何處被上訴人也有參與討論，被上訴人也有同意墓地在現在的位置，喪葬費用我們女孩子沒有管這件事。」）。證人所言，前後未有矛盾，蓋鄭女言「喪葬費用我們女孩子不管這件事。」僅係表示女性繼承人未出資，女性繼承人未出資與是否知情被上訴人同意乃屬二事，原審未見於此，竟遽爾認證人不可能知情，判決理由顯然違誤。
⑵原判決認被上訴人縱同意將先父葬於系爭土地，惟與同意
分攤費用乃為二事。第查兩造先父死亡後，後事處理事宜，即喪葬費用，為繼承費用之一部分，已為臺灣民俗風情所接受，繼承費用本即應由繼承人共同負擔之，蓋「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」民法第1153條定有明文，是被上訴人是否同意分攤，無解於被上訴人應分攤喪葬費用之義務。
⒉原判決認喪葬費用法無明文規定應由何人負擔一事，上訴
人已於原審提出相關實務見解，認喪葬費乃繼承費用，而繼承費用本即應由繼承人承擔。按法官依法雖應獨立審判，且同審級之法院判決雖無法律拘束力，然依「相同事物，相同處理」之平等原則，亦產生事實之拘束力，本件若原法院不採其他法院之見解，應具體闡釋本件與他案有何不同，何以原法院認喪葬費用非繼承費用。原判決捨此不為，竟僅以數言帶過，顯有判決不適用法令之嫌。
⒊原判決復稱「習俗常見者，男性子嗣共同支付喪葬費用之
範圍，僅在於墓塚費及墓地使用費等費用而已，並不包含墓地所在土地交易價值減少之損失在內，故上訴人之主張乏所據。」惟查原判決認習慣上不包含墓地之交易價值減少損失在內，卻未舉出實例以證其說，顯見原判決認事用法，論理過於跳躍，其判決違反論理法則至灼。
⒋綜上原判決於認定被上訴人就其不當得利部分，曲解法令
、漠視實務判解，遽認被上訴人無返還義務，進而認上訴人所述無理由，判決理由之構成，難令人甘服。
（三）次就原判決認所有物返還請求權無理由部分駁斥如下：⒈原判決認「系爭畫像於證人周 林秀華 出生前即已繪製完成
，證人不可能知曉畫像繪製經過。又據 周林秀華 、 鄭林秀月 之證詞無法證明 林石吉 占有畫像，又交予某人祭祀與給何人繼承，意義不同，難以此認上訴人已取得所有權。」之違誤如下：
⑴證人周林秀華之證詞，雖自他人處聽聞，惟民事訴訟法與
刑事訴訟法對證據認定有相異規定，質言之，民事訴訟法並未排斥「傳聞證據」，是周林秀華雖自他處聽聞而為陳述，亦具證據能力。上揭證述既具證據能力則應再審酌「證明力」， 周女 證述之真實性為何，乃原審應調查之範圍，詎原判決竟僅以周女證述為傳聞證據，即不採之。原審之作法，無異昭告「民事程序中，傳聞證據不得使用。」原判決理由已然漠視民事程序中，傳聞證據得為裁判之判決基礎之證據法則。
⑵林石吉交上訴人先母 連蔭 祭祀，連蔭再交上訴人祭祀等事
，先不論原判決理由是否有瑕疵，即令原判決認定屬實，矧「以所有意思，5年間和平公然占有他人之動產者，取得其所有權。」民法第768條法有明文，稽其意旨，占有人以所有之意思，占有動產時間達5年，即得取得所有權。本件即令上訴人先母以他主占有之意思祭祀，惟上訴人先母過世後，上訴人以繼承人之身分，繼承上訴人先母所有財產，系爭畫像亦涵蓋於內，質言之，上訴人自始以所有意思，占有系爭畫像。按上訴人先母連蔭於77年過世，上訴人因係自主占有，至遲於82年即取得畫像所有權。被上訴人於85年向上訴人騙取系爭畫像時，上訴人已係所有權人，當無疑義。是上訴人取得所有權，洵為有理。
（四）再就原判決認證人 林清凉 、林炳文之證詞，未能證明被上訴人確實占有畫像云云之理由駁斥如下：
⒈證人林清涼於原審93年9月27日之言詞辯論程序，陳述其
於79年退休後某日（即85年間），上訴人請其載系爭畫像至被上訴人家中，但不知畫之內容，亦不知畫像下落（問「是否知悉兩造先祖母畫像之下落？」答「我是沒有看過上訴人先祖母畫像，我於79年退休後，…但我沒有看到像的內容…我不知道上訴人為何要載該像到被上訴人家中，也不知道該像下落。」。稽諸證人林清凉證述，證人之證述無法證明畫像之內容，所有權歸屬，惟證人林清凉可證明上訴人確曾攜帶該畫像至被上訴人住處。
⒉證人林炳文證稱該畫像確由被上訴人占有（問「是否知悉
兩造先祖母畫像的下落?」證人答「兩造先祖母有一張畫像，長寬都在2尺以上，畫像原本放在舊房子（臺南縣後壁鄉福安村126號）裡，後來被上訴人買新房子（臺南縣後壁鄉頂安村105之9號），畫像就掛在被上訴人家中，約於85年間我曾經在被上訴人家中看到該畫像，掛在客廳牆上，但後來再去被上訴人家中，就沒有看見畫像掛在牆壁上。」，證人林炳文所證之畫像，應與兩造爭執之畫像同一，原審竟認「林炳文所見是否為同一畫像，均難確認。
」據此駁回上訴人之請求。原審之認事用法實有違誤，按該畫像於69年間仍懸掛於上訴人家中，惟現時系爭畫像已不存在於上訴人家中，牆上僅存留鐵絲，對照證人林炳文及林清凉之證述，被上訴人確係於85年間藉詞占有畫像，拒不返還。
⒊被上訴人於同次審理程序中以家中牆壁無法掛畫像為由，
否認證人證言（法官「對證人證詞有何意見？」答「我的牆壁不能掛畫像，否認證人證言。」則鈞院應履勘被上訴人房屋牆壁現況以明真相，詎判決全未調查上揭待證事實，即認證人未能證明被上訴人占有系爭畫像。綜上所述，原判決理由矛盾顯然影響判決結論，其適用法規顯有不當，應予廢棄。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出照片2張，及請求履勘現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）埋葬兩造先父林石吉之系爭土地，係兩造先父林石吉自己所購買。
（二）被上訴人未曾拿過或借過系爭畫像掛在家中，亦不知系爭畫像在何處，其僅曾在上訴人家裡看過。
三、證據：引用原審之立證方法。理由
一、上訴人起訴主張：上訴人先父林石吉生前納有二妻室，被上訴人及上訴人分別為大房 林陳盛 、二房連蔭所生之子。林石吉於69年過世後，被上訴人同意將林石吉葬於上訴人所有坐落臺南縣○○鄉○○○段頂寮小段1793、1794地號土地上（面積各1,176平方公尺、2,058平方公尺），墓地占用面積約
165平方公尺。系爭土地係農地，經鑑定每平方公尺雖有1,073元之價值，兩筆土地價格合計應有3,334,254元；惟因該墓地之基地下沉低漥，倘蓄水整地即會使墓地淹沒，對先人不敬，但不蓄水則難以耕作，且墓地造成畸角過多，腹地縮小，不利機械化操作，土地不平整亦造成施肥、蓄水難以均勻，因此不利耕作，復因系爭土地上建置墓地，事實上不能變更為建築用地，如不將林石吉墓地遷移，系爭土地之交易價值，實際上已歸於零，茲以300萬元計算土地喪失交易價值之損失。而兩造為林石吉各房所生之獨子，林石吉財產僅由兩造分得，依遺產及贈與稅法第17條第1項第9款規定，及傳統往生者墓碑僅刻後代男性子孫之名，墓地費用亦僅由男性子孫支付之民間習慣，墓地費用即應由兩造共同負擔，故系爭農地交易價值損失，應由兩造負擔各1/2即150萬元。惟被上訴人從未支付、補償上訴人系爭土地交易價值之喪失，受有消極利益，致上訴人受有損害，違反利益歸屬，且具持續性，無時效完成問題，上訴人之給付乃使被上訴人之給付義務減輕，並非履行道德上之善行，不在不得請求返還之列。又上訴人先祖母林連麥（ 昭和 15年5月16日死亡享年81歲）於約60歲時，林石吉延聘畫工為其繪製畫像一幅，林石吉嗣將該畫像轉贈與上訴人先母連蔭祭祀，上訴人先母於77年過世後，交由上訴人單獨繼承祭祀，被上訴人對上訴人先母之遺產並無繼承權，上訴人已取得系爭畫像之所有權。嗣被上訴人於85年間向上訴人聲稱借去影印，經上訴人親自將該畫像拿給被上訴人後即未返還，屢經催討亦不出面，核被上訴人所為顯係惡意之無權占有，又如該畫像已不能返還，由於該畫像為80餘年前由人工所繪製，對上訴人及後代子孫而言，乃彌足珍貴之無價之寶，粗估其價額以50萬元計算。爰依民法第179條、第767條前段規定，請求被上訴人應給付上訴人150萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；及被上訴人應將先祖母 林連麥氏 生前畫像返還於上訴人，如系爭畫像有不能返還之情事，被上訴人亦應賠償上訴人50萬元等語。
二、被上訴人則以：林石吉之繼承人不僅兩造，上訴人只列繼承人中之一人為被上訴人，當事人不適格。且兩造於37年間即分戶，林石吉均與上訴人同住於臺北，並在臺北過世，系爭土地登記在上訴人名下，被上訴人無權與上訴人協議將林石吉葬於該處，故否認有同意與上訴人共同分擔林石吉之喪葬費，及系爭土地交易價值之損失。又系爭土地尚有上訴人先母連蔭之墓地，縱有交易價值之減損，此部分亦不能請求被上訴人分擔，且被上訴人並未因此受有利益。再者系爭兩筆土地係分別於47年、58年登記於上訴人名下，當時上訴人年紀尚輕，並無資力購買，實係林石吉贈與，上訴人將林石吉葬於該處，其給付乃履行道德上之義務，不得請求返還。況林石吉於69年間即已入葬，上訴人縱有不當得利返還請求權，被上訴人亦得為時效抗辯，其請求權亦因罹於15年之消滅時效而不得請求。另被上訴人否認上訴人所主張林石吉有取得系爭畫像所有權，並交由上訴人單獨繼承取得所有權，及被上訴人曾於85年間向上訴人借用該畫像，現為占有人等事實，苟被上訴人有向上訴人借用該畫像，何以多年來上訴人均未向被上訴人催討，而遲至被上訴人於另案提出分割共有物之訴訟後方為如此之主張，顯見其所陳並非事實，從而上訴人依所有物返還請求權，請求被上訴人返還系爭畫像，如不能返還應賠償其價額50萬元，亦顯無理由等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張（一）林石吉生前納有二妻室，被上訴人及上訴人分別為大房林陳盛及二房連蔭所生之子，林陳盛另有女5名： 林險 （歿，絕嗣）、 林肉桂 （歿，由子女繼承）、 林盆 、 林玉蓮 、 林月嬌 ，連蔭另有女6名：林秀華、林秀月、 林秀綿 、 林秀珍 （歿，由子女繼承）、 林秀蘭 、 林秀枝 ，兩造為各房所生唯一之男嗣。（二）林石吉於69年間過世後，葬在上訴人所有坐落臺南縣○○鄉○○○段頂寮小段1793、1794地號土地上，墓寬約11米、長約15米，面積約165平方公尺，相關喪葬費用均由上訴人負擔。另上訴人先母連蔭之墓地亦建造在系爭土地上。（三）系爭土地因墓地之存在，畸角過多，下沉低漥，不利機械化耕作，施肥、蓄水亦難平均，不利耕作，訴外人林金字原自88年起，承租系爭土地耕作水稻、高梁、玉米，由於上開原因無法種植，而於90年間未繼續承租，將系爭土地還給上訴人。（四）林石吉尚遺有多筆不動產，均未辦理繼承分割，兩造及所有姊妹（含其繼承人）均可依其應繼分共同繼承各情。不惟已為被上訴人所不爭執，並有系爭土地所有權狀、土地登記謄本、土地登記簿謄本、照片、戶籍謄本、繼承系統表、林金字之證詞等存卷為證（見補字卷第8至15頁，原審卷第25至29、32至37、42至44、53至61頁），自堪信實。惟上訴人另主張被上訴人應分擔系爭土地交易價值喪失減損之損失150萬元，及被上訴人應返還系爭畫像，如不能返還應賠償其價額50萬元等情，既為被上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為（一）上訴人請求返還不當得利，僅以被上訴人一人為被上訴人，當事人是否適格？（二）上訴人請求被上訴人分擔系爭土地交易價值喪失減損之損失150萬元，是否有理由？（三）上訴人依所有物返還請求權，請求被上訴人返還系爭畫像，如不能返還應賠償其價額50萬元，是否有理由？各情而已。茲更詳細說明如下：
（一）關於請求返還不當得利部分：⒈按所謂當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名
義為上訴人或被上訴人之資格，因而得受本案判決者，即得以自己之名義實施訴訟，乃係以上訴人之主張為準。本件上訴人對被上訴人提出請求返還不當得利之給付訴訟，主張被上訴人應與上訴人分擔林石吉墓地基地所在之土地交易價值減損之損失，上訴人有不當得利返還請求權，而被上訴人有返還之義務，即為當事人適格。被上訴人抗辯上訴人應列全體繼承人為當事人，當事人始為適格云者，尚非的論，合先敘明。
⒉依證人鄭林秀月在原審所證稱：「（父親過世時當時有無約
定喪葬的事宜如何處理？）各房共有10個女兒，2個兒子，財產只有分給2個兒子及長孫，父親過世被上訴人都不出面，所有費用都是上訴人負擔，風俗上女兒不用支付，父親要葬在何處被上訴人也有參與討論，被上訴人也有同意墓地在現在的位置，喪葬費用我們女孩子沒有管這件事。」等語，固足認上訴人主張被上訴人有同意將林石吉葬於系爭土地上乙情，尚非全然無據，而非被上訴人所得空言堅詞否認。惟被上訴人之同意將林石吉葬於系爭土地，本取決於上訴人之決定，被上訴人不過附和同意而已，而上訴人既主動欲將林石吉葬於系爭土地，當已知設置墳墓之系爭土地，日後恐有交易價值負面之風險，自應由上訴人獨自承擔，否則如因有林石吉之墳墓致系爭土地價值高漲，上訴人是否亦願將利益均分予被上訴人，是縱林石吉之墓地須有償取得，而得認係林石吉之喪葬費用，被上訴人亦應分擔支付，惟究與系爭墓地所坐落土地日後之交易價值減損，得否向被上訴人請求分攤，乃分屬不同兩事，不可與喪葬費用之分擔相提並論。
⒊次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條第1項定有明文。又不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為成立要件，亦為民法第179條所明定。上訴人請求被上訴人返還林石吉墓地占有系爭土地之交易價值喪失1/2之不當得利，自應就被上訴人因上訴人之給付行為，免於支付費用而受有消極利益，即財產總額本應減少而未減少，及上訴人因此受有損害之有利於己之事實，負舉證之責任。而被上訴人是否因上訴人提供系爭土地作為林石吉墓基使用，致土地交易價值減損，而受有消極利益，其前提乃被上訴人有支付各該費用之義務，始足當之。惟查有關被繼承人喪葬費用之支付義務，法無明文規定應由何人負擔，作為墓基使用之土地，其日後交易價值之損失，並非修築墳墓之喪葬費用，既有如前述，且被上訴人既未同意支付，本無從強令被上訴人分攤該費用。而遺產及贈與稅法第17條第1項第9款規定，係規範被繼承人之喪葬費用，得自遺產總額中扣除，免徵遺產稅所為之規定，並非令繼承人分攤喪葬費用之依據。又被繼承人之喪葬費用等支出，固得於遺產分割時，列入繼承費用，由遺產負擔，惟其係被繼承人死亡後始發生之費用，非被繼承人之債務，並不得主張由繼承人按其應繼分比例分擔。上訴人以前揭遺產及贈與稅法規定，主張被上訴人應負擔系爭土地供墓基使用所受交易價值損失之1/2，亦顯非有據。上訴人雖又主張依民間傳統往生者墓碑僅刻後代男性子孫之名，墓地費用亦僅由男性子孫支付之習俗，先父遺產由兩造繼承，墓地費用等喪葬費用即應由兩造共同負擔，乃為習慣法，可以援用云云。惟習俗上常見者，男性子嗣共同支付喪葬費用之範圍，僅在於墓塚費及墓地使用費等費用而已，並不包含墓地所在土地，日後交易價值減少之損失在內，故上訴人以有此習慣法而主張被上訴人應負分擔之責，亦乏所據。至林石吉生前固曾將部分家產分給兩造及長孫（男嗣），其餘女性繼承人並未分得財產；然各該女性繼承人並未拋棄繼承權，且林石吉死亡後所留遺產，尚未辦理繼承分割，所有繼承人包含姊妹在內均得繼承，既為上訴人所是認，且被上訴人亦未否認之，則上訴人於各該遺產分割時，得否將上訴人所主張之墓地所在土地交易價值減少之損失列入繼承費用，而由遺產負擔之，核屬另一問題，亦非本案所得審究。況上訴人係以系爭2筆土地之總面積3,234平方公尺，計算土地價格及其所受損害之標準；惟購置土地恆因日久增值，乃眾所週知之常識，且因有墳墓存在而不利農作，以目前科技水準亦非不得輕易予以改良，或予以遷葬回復無墳墓之狀態，是姑不論系爭土地是否真有因林石吉之墳墓存在，而受有土地價值減低之損害，並未見上訴人立證以實其說，且墓地面積既僅約165平方公尺，其上尚有上訴人先母連蔭之墳墓，復為上訴人所不爭執，則縱因土地確有交易價值減損之情事，亦全非林石吉之墳墓所致，上訴人逕行請求被上訴人分攤其片面自認全部土地喪失交易價值之損失，亦非有理。又民法第1153條之規定，係規範被繼承人生前債務，由繼承人負連帶責任，此觀該條文義即明；而本件系爭土地喪失交易價值之損失，並非當然之喪葬費用，已如前述，亦非被繼承人之生前債務，故上訴人以該條作為請求權基礎，主張被上訴人應分攤該損失，仍非有據。
（二）關於所有物返還請求部分：⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
固為民法第767條前段所明定。惟所有人行使該項請求權，除須證明其為該物之所有人外，尚須證明相對人占有該物，且係屬無權占有之事實，始足當之。卷查上訴人固舉證人周林秀華、鄭林秀月2人，在原審證稱其所主張系爭畫像，係其先祖母林連麥約60歲時，由林石吉延聘畫工所繪製，畫像所有權屬於林石吉之事實。然考證人周林秀華除證稱：先祖母有一畫像寬約3尺多，長約4尺半，我父親林石吉請人為祖母所繪製等語外，既同時又證稱：我十幾歲時就有印象有那幅畫存在，但何時繪製我不知道等語，且依卷附之戶口登記謄本觀之（見原審卷第35至37頁），林連麥為 萬延 元年出生（民國9年左右，而周林秀華係昭和4年（民國18年）始出生，足見系爭畫像在證人周林秀華出生之前即已繪製完成，證人周林秀華當不可能親自見聞該畫像繪製之經過，其所陳林石吉請人為先祖母繪製云者，並非其所親自聞見之經歷，尚不足據採為上訴人有利之證明。又據本院於94年7月15日，至臺南縣後壁鄉福安村下寮126號，履勘上訴人所稱系爭畫像原來懸掛之位置，其牆上留有掛釘，固有勘驗筆錄及現場略圖存卷足稽；且前揭2證人在原審復證稱：畫像原本放在父親房內，新屋後落成掛在大廳窗戶上方等語屬實（見原審卷第165至168頁）。惟充其量亦僅足證明兩造先父林石吉曾占有該畫像之事實，尚不足進而據為林石吉即為系爭畫像所有權人之證明。雖該2證人另證稱：其先父林石吉過世時，交代上訴人先母連蔭繼續祭祀，連蔭過世前要上訴人繼續祭祀等語；然交給某人祭祀與給何人繼承，其意義不同，仍難據此證明林石吉有將系爭畫像贈與給連蔭，由連蔭取得所有權，及連蔭亦有將該畫像交上訴人單獨繼承之意，上訴人主張其已取得系爭畫像之所有權，於證據法則而言自有未足，而難認定。。
⒉上訴人雖又以證人林清凉、林炳文之證詞，主張其曾於79年
間由林清凉開車搭載攜帶該畫像至被上訴人家中，林炳文於85年間在被上訴人家中見過該畫像，系爭畫像現由被上訴人占有中云云。卷查證人林清凉在原審固證稱：其於79年間有搭載上訴人至被上訴人家中，上訴人攜帶一幅長寬各約2、3尺之有框的像進入被上訴人家中，未再帶上車等語；惟既同時明確證稱：不知其所搭載之框像內容為何，亦不知該物品之下落等語不移，已不足為被上訴人確有占有系爭畫像之證明。另證人林炳文在原審固亦證稱：兩造先祖母畫像，長、寬都在2尺以上，原先放在舊房子裡，後來被上訴人購置新房子，就掛在被上訴人家中，85年間至被上訴人家中看見該畫像還掛在客廳牆上，之後未見掛在牆上等語（以上均見原審卷第66至68頁）。惟經本院於94年7月15日，至臺南縣後壁鄉頂安村105之10號，履勘被上訴人所住房子結果，1樓神桌右側的牆壁上並無掛照片的釘子痕跡，既有該勘驗筆錄存卷足憑，顯見證人林炳文前證稱其見系爭畫像掛在客廳牆上云者，並非事實，而無足採。上訴人對此雖又陳稱系爭畫像，係倚牆壁放著，並非以釘子掛在牆壁上云云；惟既為被上訴人所否認，且衡情對於有紀念性之先祖畫像，無不敬謹將之固定奉掛於廳堂牆上首位，以示慎終追遠之意，是被上訴人苟真占有系爭畫像，當無輕忽將之倚牆任放之理，況依上訴人所言，被上訴人苟真於79年間即占有系爭畫像，上訴人豈有遲至93年間始興訟急欲取回之理，亦足見係因被上訴人提起兩造另案分割共有物訴訟，始引起本件訴訟非虛。從而上訴人主張被上訴人占有系爭畫像云者，亦屬無據。
⒊綜上所述，上訴人主張林石吉為系爭畫像之所有權人，嗣將
該畫像所有權贈與其先母連蔭，連蔭又交由上訴人單獨繼承，被上訴人自79年間借用後拒不返還，無權占有系爭畫像迄今之事實，既未能提出積極確實之證據以實其說，自難以前揭證人不明確之說詞，即認上訴人為系爭畫像之所有權人，及被上訴人確實為該畫像之現占有人，而得對被上訴人請求返還系爭畫像。又縱認上訴人得依占有時效之法律關係，取得系爭畫像之所有權，亦因無從證明被上訴人現為系爭畫像占有人之事實，上訴人仍不得對被上訴人請求返還系爭畫像。
四、綜上各情，上訴人主張依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人給付系爭土地交易價值喪失之損害150萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息；另依民法第767條物上請求權之法律關係，請求被上訴人返還系爭畫像，如返還不能時應賠償50萬元；依法均屬無據，不應准許。且上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一贅述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年9月20日
民事第一庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年9月20日
書記官謝素嬿
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