裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第1221號民事裁定
裁判日期：民國96年09月07日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣士林地方法院民事裁定94年度訴字第1221號原告 郭振鴻 即壬○○承
癸○○共同訴訟代理人 林天財 律師
鄭至量 律師複代理人 吳信吉 律師被告戊○○
己○○兼上2人共同訴訟代理人庚○○○被告寅○○
丑○○卯○○辰○○ 林坤玄 即 林阿龍 ，乙○○兼丙○○承甲○○○兼丙○○辛○○兼丙○○承上11人共同訴訟代理人 游文華 律師複代理人丁○○被告子○○上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國96年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告子○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，該被告部分，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件訴訟繫屬中，原原告壬○○於民國95年5月15日死亡，有其除戶謄本附卷可稽，其繼承人即原告郭振鴻於95年6月
23日具狀聲明承受訴訟，自屬合法。另原被告丙○○則於95年10月8日死亡，亦有其除戶謄本在卷可稽，原告於96年
7月9日具狀聲明由丙○○之繼承人即被告 林珅玄 、乙○○、甲○○○、辛○○承受訴訟，亦屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告均為坐落 臺北市 ○○區○○段1小段第180號土地（下稱
系爭土地）之共有人，應有部分各均為16分之1。已死亡之 郭日 亦為系爭土地之共有人，而郭日之繼承人之1 郭萬力 亦已死亡，其繼承人為被告 陳郭金子 、己○○、戊○○、寅○○、丑○○、卯○○、辰○○、子○○等8人（下稱被告陳郭金子等8人）。郭日另名繼承人 郭属 亦已死亡，其繼承人則為被告林坤玄、乙○○、甲○○○、辛○○及於訴訟中死亡之丙○○（繼承人為林珅玄、乙○○、甲○○○、辛○○，下稱林坤玄等4人）。被告均係繼承郭日之共有權而成為系爭土地之共有人，渠等共有之應有部分僅16分之1，以系爭土地面積1,125平方公尺計算，僅占70.3平方公尺。
㈡系爭土地之共有人間並無分管契約存在。然被告除於系爭土
地上興建門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○○號、50號房屋（以下以門牌號簡稱）自住，面積共計91.71平方公尺，已經逾越渠等應有部分之面積達21.41平方公尺。更無權占有系爭土地如附圖一所示C、D部分（面積各14.52平方公尺、3
5.29平方公尺），分別興建貨櫃屋及磚造平房，及占有附圖二所示A斜線部分（面積24.17平方公尺），設置進入貨櫃屋必要之台階、架子等物，已侵害其他共有人之權利，並獲有相當於租金之不當得利。原告自得本於民法第767條、第821條規定，請求被告拆除地上物、將土地返還全體共有人；並得依不當得利、侵權行為規定，請求被告連帶給付相當於租金之損害金。而被告逾越渠等應有部分，無權占有之面積共計為95.39平方公尺，依土地法第97條規定，按系爭土地申報地價年息10%之標準，計算被告所獲之不當得利，再以原告就系爭土地之應有部分比例計算，原告各得請求被告連帶給付起訴前5年之不當得利金額計為1萬7,647元，嗣後繼續占有系爭土地之不當得利金額則為每年各3,529元。
㈢否認被告所抗辯系爭土地原始所有權人 郭三六 之繼承人即郭
自王、 郭自諒 、 郭春體 、 郭新興 4房兄弟（均已歿）間定有分管契約。被告所舉證人巳○○所述，係聽人轉述，非親自見聞，其證詞無證據能力，且所述內容不合理，自無可採。又附圖一所示D部分，被告所抗辯原本之祖祠，早已經颱風而倒塌，現存之建物乃被告戊○○於原地重建，其為該建物所有權人，並無疑問。被告抗辯應以 郭自王 之全體繼承人為被告當事人始為適格云云，並無理由。
㈣爰依民法共有物返還請求權、不當得利、侵權行為等法律關係，提起本訴。並聲明：
⒈被告應將坐落系爭土地，如附圖一所示C、D部分（面積分
別14.52、35.29平方公尺），及附圖二所示A斜線部分（面積24.17平方公尺），面積共計73.98平方公尺，其上之地上物及工作物拆除並回復空地狀況，返還予全體共有人。
⒉被告應連帶給付原告各1萬7,647元，及自起訴狀繕本送達翌
日起，至土地回復原狀止，每年各3,529元，及各按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告庚○○○、戊○○、己○○、寅○○、丑○○、卯○○、辰○○、林坤玄、乙○○、甲○○○、辛○○（下稱被告庚○○○等11人）則以：
㈠系爭土地原為兩造先人郭三六所有，郭三六死亡後，由長子
郭春禮 、次子郭新興、三子郭自王及四子郭自諒各自繼承應有部分4分之1。郭自王於日據大正12年（即民國12年）2月6日死亡，其應有部分4分之1復由 郭豬 、郭日、 郭約 、 郭雀 4房各自繼承16分之1。郭自諒應有部分則於大正14年由壬○○、癸○○之父親 郭再得 （已歿）繼承。附圖一所示D部分之建物，係郭日之父親郭自王所建造作為郭家祖祠之用，原告僅訴請被告即郭日之繼承人拆除該部分建物，乃當事人不適格。倘原告主張該部分建物係郭日所建築，即應負舉證責任。而附圖一所示C部分之貨櫃屋及附圖二所示A部分空地，均與50號房屋相鄰，與居住於48號房屋之被告庚○○○無涉，而被告乙○○、李郭春子、辛○○、丑○○、卯○○、辰○○等人亦未居住於50號房屋，與貨櫃屋俱不相干，均無占有之事實，亦不負拆屋還地之義務。
㈡實則，郭三六之繼承人郭春禮4兄弟繼承系爭土地後，即將
系爭土地區分為4區塊為分管之約定，如附件（現場概況圖）最左側部分，由郭自王分管使用，郭自王生前即以溪石墊高，被告及其他郭自王之繼承人均居住於最左側部分。而原告所使用門牌臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號房屋（下稱52弄2號）部分，為郭自諒所分管使用，其與相鄰由郭春禮後人使用之同巷52弄4號、6號等建物間相隔約4公尺，與52弄10號房屋間再相隔1公尺，即可得知區分為4部分分管使用之情。被告基於分管契約使用分管範圍之系爭土地，自非無權占有，亦無不當得利可言等語，資為抗辯。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告子○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、不爭執事項：㈠原告為系爭土地之共有人，應有部分各16分之1。
㈡系爭土地原始所有權人為兩造之先人郭三六，郭三六死亡後
，由其4子郭春體、郭新興、郭自王、郭自諒各自繼承應有部分4分之1。郭自諒死亡後，其應有部分4分之1由郭再得繼承，郭再得死亡後，分別由原告癸○○、郭振鴻之被繼承人壬○○及訴外人 郭塗 、 郭心發 各繼承應有部分16分之1（郭心發部分，復由訴外人 郭阿銀 繼承）。郭自王死亡後，則由繼承人郭豬、郭日、郭約、郭雀各自繼承應有部分16分之1。 郭日復 於34年1月25日死亡，其應有部分16分之1則應由郭属與郭萬力繼承，郭属又於90年2月16日死亡，其繼承人為被告林坤玄等4人及於訴訟中死亡之丙○○，丙○○之繼承人則為被告林珅玄等4人；另郭萬力死亡後，繼承人為被告陳郭金子等8人（郭日部分尚未辦理繼承登記）。
㈢附圖一所示C部分為緊鄰50號房屋後方之貨櫃屋，須從50號建物內部進出，無獨立之出入口，係作為廚房使用。
㈣附圖一所示D部分，則係連接48號和上述貨櫃屋間之建物，
連接貨櫃屋部分為鐵皮牆壁，除此鐵皮牆面外，另3面為水泥磚牆，屋頂現狀外觀為鐵皮造，由屋內檢視屋頂，則有老舊木頭橫樑，外面再舖鐵皮屋頂。為獨立出入之建物，大門位於46號、48號間之空地，南面牆壁緊鄰46號建物。㈤附圖二所示A（斜線）部分係上述貨櫃屋前方及兩側之空地
，其上置有鋁合金之排氣管兩支及另部屬於附圖一B部分（即48號）所示建物附屬之冷氣主機。
㈥附圖二所示A（斜線）部分空地前方為52弄2號建物，再前方
為52弄4號、52弄6號、52弄6-1號建物，分別相連，52弄6-1號建物係部分坐落系爭土地。52弄4號再前方為52弄10號建物，該建物大部分坐落系爭土地上（是否部分坐落系爭土地外，未經詳細測量不確定）。系爭土地上現有建物位置與附件大致相仿。附圖二所示A（斜線）部分係以石塊墊高，距現有路面高度約1.7公尺，與52弄2號建物坐落系爭土地部分高度有落差，中間相隔約1.6公尺，52弄2號亦以石塊墊高，距現有路面約0.9公尺。附圖二所示A（斜線）部分與52弄2號建物中間，欲進入52弄2號大門之通路有石梯數階。52弄2號與52弄4號建物間之通道，寬約1.6公尺（測至建物牆面為2.2公尺）。52弄4號與52弄10號建物間之通道則為0.5公尺，非供進出之通道。
㈦現有48號、50號、同路巷44號、46號、52弄2號、52弄4號、
52弄6號、52弄6-1號、52弄10號等建物。除52弄6-1號門牌係91年9月5日初編以外，其餘門牌均於67年7月31日整編為現有門牌，其中44號、50號整編前原同屬福安里14鄰186號，其中46號、48號整編前原同屬同里鄰187號，52弄2號、52弄4號、52弄6號、52號10號整編前則各為同里鄰189號、191號、192號、190號。
㈧上述各門牌建物房屋稅籍之納稅義務人分別如下所述：
⒈44號（整編前186號）為訴外人 郭建益 （係郭豬之繼承人）。
⒉48號為被告庚○○○。
⒊50號為被告林坤玄、子○○。
⒋52弄2號（整編前189號）原為郭心發（係郭再得之繼承人），94年2月4日由郭阿銀辦理繼承登記。
⒌52弄4號為訴外人 郭文記 等3人（係郭春體輾轉之繼承人）⒍52弄6號為訴外人 郭志信 、 郭波 （係郭春體輾轉之繼承人）⒎52弄10號為訴外人 李祝美 、 高國雄 。
以上各項，有原告提出之土地登記謄本、郭日除戶謄本、繼承系統表、戶籍謄本，被告提出之系爭土地日據時期大正12年12月21日土地抄本、依日據時期土地登記簿影印之謄本、日據時期戶籍謄本、依接管戶口調查簿影印之戶籍謄本、繼承系統表，以及臺北市士林區戶政事務所96年4月26日北市士戶二字第09630581600號覆函、臺北市稅捐稽徵處士林分處96年4月30日北市稽士林乙字第09630439500號函送之稅籍資料等在卷可稽。並經本院會同臺北市士林地政事務所測量人員現場履勘查明，有本院勘驗筆錄存卷足佐，均堪認定為真實。
五、得心證之理由：本件首應審酌之爭點應在於：系爭土地共有人間是否有分管契約存在？原告是否應受拘束？茲論述如下：
㈠按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。民法
第820條固有明文。惟按共有人對共有物之特定部分為使用收益，固須徵得其他共有人全體之同意，然所謂同意，原不以於行為時，分別以書面出之為必要；其因明示或默示所為之事前允許或事後承認（追認），均足當之（最高法院83年度臺上字第1282號判決參考）。又共有物之分管約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度臺上字第1377號判決參考）。再按分管契約，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，惟在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，不以按應有部分計算者為限，較應有部分換算為多或為少者，固無不可，且部分共有人有未占有共有物之情形者，甚或將部分共有物交予第三人占有而為使用收益者，亦包括在內。
㈡被告庚○○○等11人抗辯兩造先人郭三六死亡後，郭春禮4
兄弟繼承系爭土地後，即將系爭土地區分為4區塊而為分管之約定，如附件最左側部分，由伊先祖郭自王分管使用等語，惟原告否認有上述分管契約存在。經查：
⒈依上述門牌整編紀錄所述，可知系爭土地上，門牌48號、50
號、44號、46號、52弄2號、52弄4號、52弄6號、52弄10號等建物，均係67年7月31日以前即已存在之建物。而由上述房屋稅籍資料予以分析，亦可知44號、48號及50號建物，52弄2號建物，52弄4號及52弄6號建物之房屋稅籍納稅義務人分屬郭自王、郭自諒、郭春體各體系之繼承人。並參酌前述系爭土地上現有建物位置與附件大致相仿，52弄2號分別與附圖二所示A（斜線）部分、52弄4號建物之間，均有可供出入之通道相隔，52弄4號與52弄10號之間，則為非供出入之通道相隔等情狀，顯見各體系之繼承人確有各自區隔，分別居住於系爭土地上不同區域之事實，至為灼然。
⒉而就系爭土地上建物存在之時間及共有人居住之情形，郭日
之女兒巳○○（00年0月00日出生）先後於本院96年5月23日、96年6月22日言詞辯論時到場證述：「（郭日過世後，你有無拋棄繼承？你和其他兄弟有無討論分割遺產的事情？）都沒有。」、「（延平北路7段106巷48至52弄那些房子是何時蓋的？）是日據時代我祖父他們蓋的。」、「我目前81歲，我小時候，那塊土地上就有房子，是磚造的，後來颱風倒了，有在原址整修，48號及50號房子也是本來就有的，我小時候就有的，我那時也住那兒，後來因為房子太小，我自己買房子搬出去，我已經搬離開40幾年了。我父親還在的時候，大家都住一齊，颱風壞掉有修理，兩邊大家要住哪一邊都可以，48號後邊之祖祠本來就有的，祖祠是小時候就有的，本來有放郭家祖先牌位，有祖父、曾祖父。我祖父郭自王有兄弟郭自諒、郭新興、郭春體。…我曾祖父是郭三六，我曾祖父傳下來有4房，…大家輪流祭祀祖牌，每1年輪流，我祖父這一房輪到的時候，都是由庚○○○在祭祀，是放在他住的48號廳裡，以前我有在拜的時候，祖牌是放在祖祠內。」、「我祖父4大房時候，大房郭春體分配最裡面，後面2、3、4房按照次序分配，4房應在最靠近路邊，靠路邊的地很低，當時郭自諒只有生1個小孩，我祖父有生4個，郭自諒和我祖父就交換位置，中間有石階當界址，郭自諒就在祖厝的後面，當時因為我們靠路邊地較差，有水溝，所以郭自諒有將1塊空地讓我們作廚房，後來廚房他們拆掉改為鐵屋，廚房原來在祖厝之後面，當時4大房在分土地時，上面原來就有房子了。4房在分配時，有用黃紙寫下來，黃紙後來在颱風時就毀損了，是後來我父親往生前跟我們交代的。當時分地時，本來就有房子。但是是老舊的房子，不過房子位置和現在都一樣。」、「（ 郭珠 、郭約、郭雀的子孫是否都住此地？）郭珠好像住44號，郭約本來有住46號，後來搬到板橋去，郭雀本來住祖厝旁的房子，後來房子倒掉，祖厝旁邊的貨櫃是我大哥買的，郭雀本來是住這裡，後來颱風倒掉才搬走。我父親他們四兄弟沒有分配財產，人比較多，就住比較大間。」、「（祖牌是否拜包括曾祖父以上歷代祖先？）是的。」、「（黃紙在颱風毀損，是指何時的颱風？）黃紙我父親有拿給我們看過，後來因颱風毀損約在何時我不記得了，上面是用黃紙寫黑墨字，有蓋五指印。」、「（黃紙內容是否記得？）我父親說是祖父他們分財產的證據，裡面也寫字，但內容我不記得，我父親說給我聽的。」、「（3、4房交換土地和淹水有無關係？）有關係，外面的地比較低，有水池，後來我們這邊有填地基比較高。」等語。復證述：「我父親告訴我時，我大約18歲，黃紙內容我看不清楚，我父親是說，當時有4房，2伯公過世之後，他太太就回娘家，兄弟如何約定的事情，我不是很清楚，我只知道3房、4房有對調，因為3房換的部分地比較差，所以4房還補貼一點地給3房作廚房，後來他們沒有講又把廚房的地占回去。」、「（妳小時候住哪裡，房子是何情形？）有草房、木板屋，後來房子有翻修，都是在原地整建，後來大房都蓋成樓房。我們這房本來就是這樣，只有整修，沒有重建。」、「（48、50號原來是何種建材？）我小時候，48、50號就是1樓的磚造屋，颱風倒了之後有修理，後來修理房子有再增建2樓。」、「（48號後面，祠堂原來是何建材？）是磚造屋，我祖父那時就有的。原來是蓋瓦片，後來才整修鐵板屋頂。」等語。原告雖主張證人巳○○所述，係聽人轉述，非親自見聞，無證據能力，且所述內容不合理云云。然而，證人巳○○係就其自幼見聞系爭土地上上述建物即已存在、各系繼承之共有人實際分區居住及其曾經參與祖先牌位祭祀情形予以陳述，自非屬傳聞之詞。且其證述各系繼承人實際分區居住情形，與上述房屋稅籍資料所顯示，及本院現場履勘建物區隔狀態，各系繼承人分別各自居住於系爭土地不同區域之情，亦相吻合，可見其證述內容，應與事實相符，自堪憑採。縱認其未逐字查看所謂「黃紙」之文字內容，惟由其所述3房、4房對調使用位置之情以觀，若非郭自王、郭自諒等兄弟共有系爭土地時期，即已約定各自分別管領使用系爭土地之特定部分，衡情，當無所謂交換使用區域之可能，顯見兩造之先祖郭自王、郭自諒與渠等兄弟間，業已成立分管契約，將系爭土地分隔4區域，各系繼承人各自管領使用，應屬無疑。
且郭自王分管部分乃系爭土地最外側即面臨106巷之區域，郭自諒分管範圍則為相鄰郭自王分管部分、現52弄2號所屬區域，亦堪認定。
⒊復按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，
除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。民法第1147條、第1148條亦有明文。承上所述，原告既係繼承郭自諒之繼承人郭再得之遺產，而取得系爭土地之應有部分，本於概括繼承之關係，自應承受前被繼承人郭自諒兄弟時期，共有人間所成立上述分管契約，而受之拘束，亦無疑義。
⒋況且，縱認郭自王、郭自諒等兄弟共有系爭土地之時，並未
明示成立分管契約，惟前述系爭土地上各門牌之建物，均係67年7月31日以前即已存在，至本件原告起訴之時，至少已達約27年，且各系繼承人確有分隔區域，各自居住管領系爭土地特定部分之事實。綜此以解，可知共有人間實際上分歸使用範圍，對各自占有管領部分，已相互容忍，互不干涉，歷時長達20餘年之久，參諸前揭說明，亦足以推知系爭土地共有人間已默示成立分管契約無訛。
㈢依上所述，系爭土地共有人間，有上述分管契約存在，被告
既為郭自王之繼承人郭日之繼承人，占有使用前述分管契約所約定，屬郭自王應有部分分管之範圍，自不構成無權占有，亦無不當得利或侵權行為可言。
㈣再者，依上述證人巳○○之證詞，可知郭日死亡後，其亦為
繼承人之1，且繼承人間就郭日之遺產並未經協議分割。而由上述，附圖一所示D部分建物，除連接貨櫃屋部分為鐵皮牆壁外，另3面為水泥磚牆，屋頂現狀外觀雖為鐵皮造，惟由屋內檢視屋頂，則有老舊木頭橫樑，外面再舖設鐵皮屋頂之情以觀，顯然該建物係就原有建物予以整修，仍不失原有建物之同一性，並非原有建物已滅失不存後，重新建築之另一建物。並參酌證人巳○○之證詞，堪認被告抗辯該建物乃先祖郭自王所建築之祖祠，屬各繼承人所共有乙情，應非子虛。原告主張係被告戊○○重建，屬其所有云云，洵非可採。姑不論郭自王之繼承人郭豬、郭日、郭約、郭雀等人就郭自王應有部分分管範圍之44號、46號、48號、50號及附圖一
C、D及附圖二A（斜線）部分土地及建物（即祖祠）之遺產有無協議分割，惟可資確定者，乃48號、50號及附圖二A（斜線）部分之建物（即祖祠），並未經郭日之繼承人為遺產協議分割，顯然上述建物至少證人巳○○亦為繼承之公同共有人之1，原告未以全體公同共有人為對象共同訴請拆除上述建物，其當事人適格亦有欠缺，亦屬無理由。
六、從而，原告本於民法第767條、第821條共有物返還請求權及不當得利、侵權行為等法律關係，請求：㈠被告應將坐落系爭土地，如附圖一所示C、D部分（面積分別14.52、35.29平方公尺），及附圖二所示A斜線部分（面積24.17平方公尺），面積共計73.98平方公尺，其上之地上物及工作物拆除並回復空地狀況，返還予全體共有人；㈡被告應連帶給付原告各1萬7,647元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至土地回復原狀止，每年各3,529元，及各按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴暨經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
叁、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年9月7日
民事第三庭
法官施月燿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國96年9月12日
書記官韓金發