臺灣花蓮地方法院106年度訴緝字第10號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院106年訴緝字第10號刑事判決

裁判日期：民國107年02月08日

裁判案由：水土保持法等

臺灣花蓮地方法院刑事判決106年度訴緝字第10號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告歐文斌上列被告因水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（93年度核退偵字第487號），本院判決如下：
主文歐文斌犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之發電機及破碎機各壹台均沒收。
事實
一、歐文斌明知位於花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭地點）係屬國有而由財政部國有財產局（改制後為財政部國有財產署，下均同）管理，非己所有，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，自民國93年1月1日起至同年月11日止，雇請不知情之 黃富明 、 郭逢仁 （該二人另經判決無罪確定）及 陳天來 （另經判決不受理確定，下與黃富明、郭逢仁合稱黃富明等三人），復向其等提供發電機及客觀上足對人體構成威脅危險性、可作兇器使用之破碎機各1台，而於該期間內指示黃富明等三人利用上開機具接續開挖土地以竊取系爭地點之 玉石 ，嗣黃富明等三人在同年月11日於系爭地點著手開挖坑道2處後即遭警方當場查獲而未遂，並扣得發電機1台、破碎機1台等物品。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
貳、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑理由及證據：
一、訊據被告雖坦認曾僱請黃富明前往系爭地點，惟否認有何指示黃富明等三人於系爭地點開挖之情事，辯稱：其於93年1月前已向經濟部礦務局申請探礦權，為避免他人盜取礦石，遂僱請黃富明前往系爭地點協助巡邏，其不清楚郭逢仁及陳天來何以前往該處，亦不知悉黃富明等三人在系爭地點挖掘坑道之事實，且現場扣得發電機及破碎機均非其所有，其嗣遭他人脅迫而撤回探礦權之申請等語。經查：
（一）黃富明等三人自93年1月1日起至同年月11日止，接續在系爭地點以發電機及破碎機各1台進行開挖，並已挖掘坑道2處乙情，業據黃富明等三人於警詢及本院94年度訴字第29
4號違反土地保持法等案件（下稱前案）準備程序時陳述明確（見警卷第8-10、14、18-19頁、前案卷第43、122頁），復有現場會勘照片18幀、履勘現場筆錄、花蓮縣警察局玉里分局94年6月27日函檢附之會勘照片12幀等件附卷可稽（見警卷第30-38頁、核退偵字卷第46-54頁），此部分事實堪予認定。
（二）被告在93年1月間僱請黃富明等三人前往系爭地點，復向其等提供發電機及破碎機各1台，指示黃富明等三人利用前揭機具開挖以取得玉石等節，業據黃富明等三人於警詢時同稱略以：其等係受被告僱請而前去系爭地點以發電機及破碎機進行開挖礦石，上開機具均由被告提供，被告表示其有合法採礦權，且早晚以車輛載送其等進出該處，惟被告並未一起開挖，僅偶爾前來查看開挖情形等語明確（見警卷第8-10、13-15、18-20頁），渠等證述內容經互核後亦屬一致；再以證人 邱松桂 於前案審理時到庭證稱略以：伊會同警察前往系爭地點抓到黃富明等三人，嗣至警局時聽聞其等均自稱係受被告所僱用，伊先前不認識黃富明等三人等語（見前案卷第140頁），可見黃富明等三人於為警查獲時，當下隨即陳稱係受僱於被告，顯然其等上述證詞應屬可信。又系爭地點所在位置係國有土地且為國有財產局管理，有花蓮縣玉里地政事務所94年8月11日函檢送之土地複丈成果圖及土地登記簿謄本在卷可憑（見核退偵字卷第58-60頁），而被告就系爭地點迄今未曾領有礦業權乙情，亦據經濟部礦務局以106年10月19日函覆本院在案（見本院卷第65頁），足徵被告就系爭地點並無任何處分或開採玉石之權利。因此綜合上情以觀，被告在未獲國家機關之同意下，擅自指示不知情之黃富明等三人於系爭地點以破碎機及發電機等器具挖掘坑道以竊取玉石之事實，乃至為明確。
（三）被告雖辯以其於93年1月前已申請探礦權，故而委請黃富明一人前往系爭地點巡邏，避免他人前來盜取礦石，現場扣得破碎機及發電機均非其所有，其不認識郭逢仁及陳天來等人等語，然此部分辯解不僅與本院上開認定不符，且以被告於警詢時自稱係以每月新臺幣12,000元之代價僱用黃富明等語（見警卷第5頁），衡諸常情，倘若黃富明乃單純自被告處受領固定報酬前往巡邏者，實無可能自備價值不菲之機具並偕同郭逢仁等人前往系爭地點挖掘坑道；況被告於系爭地點亦未獲准設定礦業權，本無從依礦業法規定進行探礦或採礦行為，是被告在尚未確定能否順利獲准設定礦業權之前，又何須多此一舉而僱請黃富明前往系爭地點巡邏，足見被告前揭所辯，顯與經驗法則有違，不足採信。至被告另辯稱其遭人脅迫始撤回探礦權之申請等語，並提出經濟部礦務局106年11月17日函檢送之申請設定探礦權相關資料為憑（見本院卷第75-86頁），惟無論被告基於何種考量而決定撤回上開探礦權之申請，均無從動搖其於本案事發時就系爭地點尚未獲准設定礦業權之事實，要難憑此據為合理化其指示他人前往系爭地點挖掘坑道以竊取玉石之事由，故此部分所辯，亦無可採。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足為採，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）關於新舊法之比較部分：⒈查被告於行為後，刑法部分條文及刑法施行法業於94年2
月2日經總統令修正公布，並於95年7月1日施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
⑴未遂犯部分，修正前刑法第25條及第26條分別規定：「
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。」、「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」，而修正後則分別為：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」、「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」除將修正前第26條前段規定移列至第25條第2項而潤飾文字外，並將「不能犯」由修正前第26條後段所定「減輕或免除其刑」，修正為「不罰」。因本件被告犯行非「行為不能發生犯罪之結果，又無危險」，是以適用修正前、後之規定，對被告而言並無實質罪刑變更，不生新舊法比較之問題，應逕予適用修正後之規定。
⑵就易科罰金部分，修正前刑法第41條第1項前段係規定
：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而斯時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條（該條規定現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣，則適用舊法之結果，易科罰金之折算標準應以銀元100元至300元即新臺幣300元至900元折算1日；惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，而將有期徒刑或拘役易科罰金之標準提高。經比較新舊法之結果，認適用新法關於易科罰金之規定，對被告並非較為有利，應適用前開修正前易科罰金相關規定。
⒉另被告於行為後，刑法第321條亦於100年1月26日經修正
公布，並於同年月28日生效，其中關於該條第1項第3款之構成要件於修正前、後均屬相同，但該條修正前之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，而修正後之法定刑則為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對被告較為有利，故依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用修正前之刑法第321條第1項第3款規定。
（二）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。經查，本案被告指示不知情之黃富明等三人持以盜取玉石之破碎機1台係供擊碎土石之用，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，屬具有危險性之兇器無疑。另被告利用他人持客觀上足供兇器使用之破碎機竊取玉石，然尚未得手之際即遭查獲，核其所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。至公訴意旨雖以被告所為係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第4款之加重竊盜未遂，以及水土保持法第32條第1項、礦業法第69條第1項等罪嫌，惟查：
⒈按犯竊盜罪而有刑法第321條第1項第4款所稱之結夥三人
以上之情形，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯者在內，且係以結夥犯之全體俱有犯意之人為構成要件，若其中一人或數人缺乏犯意，則雖參與實行之行為，仍不能算入結夥之內（最高法院100年度台上字第4327號刑事判決意旨參照）。本案被告雖指示黃富明等三人前去系爭地點開挖以竊取玉石，然遍查全卷尚無積極證據足認黃富明等三人對本件犯行具有犯意，且黃富明、郭逢仁前揭行為均經法院判決無罪確定（陳天來則因死亡而另經判決不受理），此部分業據本院調閱前案歷審卷宗查明屬實，因此黃富明等三人對本案被告之竊盜犯行均屬不知情，則依上開說明，被告此部分所為，尚與結夥三人竊盜罪之構成要件不符。
⒉又水土保持法第32條第1項之適用範圍，以依該法第3條第
3款核定公告之公有或私人山坡地，或該法第3條第8款所定之國、公有林區或他人私有林區內（即森林法所稱之保安林）為限，且須其擅自墾殖、占用或從事之開發、經營或使用等行為，已達「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之程度，始成立犯罪（最高法院98年度台上字第5782號刑事判決意旨參照）。經查，系爭地點於前案審理時，已委請國立中興大學就該處是否生水土流失乙事加以鑑定，其結果略以：「…本案為小規模電鑽開挖，…案發當時或其後的數個月是否有民眾向地方政府或警察機關報告本案下方有因本案之土石而造成道路中斷、橋樑受損、河床淤塞而需緊急搶修。若答案為是，則構成『致生水土流失』。」、「本案規模小也已歷經兩年尚不至有『致生水土流失之虞』，而涉水土保持法第32條第4項之罪嫌。」等語，有鑑定報告附卷可參（見前案卷第76頁），而公訴人亦未再舉證證明系爭地點於案發時或案發後有何需緊急搶修之情事，因此尚乏客觀且明確之證據得以證明系爭地點有致生水土流失或有水土流失之虞等情狀存在，被告自無另違反水土保持法第32條之情形。
⒊至礦業法第69條第1項規定之「未依本法取得礦業權私自
採礦」，乃指明知無礦業權而以取得礦質為目的，違法掘鑿土地或以其他方法將礦質自土地分離而予以採取者而言，是應以行為人確有掘鑿土地並將礦石自土地分離之行為，始得對其論以本罪。經查，系爭地點經查獲時並未發現已採得任何礦石乙情，業據證人即時任經濟部礦務局東區辦事處之承辦人員 鍾民岳 、 羅瑞智 等人於前案偵查中證述明確（見核退偵字卷第32頁），又礦業法第69條並未處罰未遂，故被告指示他人開挖系爭地點之行為，應屬該條不罰之未遂犯，不得論以礦業法第69條第1項規定加以處罰。
⒋綜上所述，公訴意旨請求論罪之上開法條，均容有未洽，
然其基本社會事實同一，被告並經本院當庭告知涉犯攜帶兇器竊盜未遂罪之罪名（見本院卷第104頁反面），爰依法變更起訴法條。
（三）被告利用不知情之黃富明等三人至系爭地點挖掘坑道而竊取玉石，為間接正犯。被告在同一地點，密接之時間，數度指示黃富明等三人竊取性質相同之物品，其各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應認係基於單一犯意接續而為，是被告數次以相同之行為模式竊取玉石之行為，應以包括之一行為評價為合理，屬接續犯，而成立一加重竊盜未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（四）爰審酌被告任意侵害國家機關對於國有財產之監督權，竟自行僱請他人並使用足以對他人身體造成危害之兇器以竊取礦石，幸而遭警方查獲始未造成實害，所為實屬不該，且犯後仍飾詞否認犯行、態度不佳，惟念及被告亦有試圖申請礦業權之行為，兼衡其高中肄業之教育及智識程度、現從事臨時工及尚須扶養母親之經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。
（五）另被告所為上開犯罪之時間雖係於96年4月24日以前，惟其於96年7月16日中華民國96年罪犯減刑條例施行前之95年3月1日即經本院通緝，而未於96年12月31日以前自動歸案接受審判或執行，直至106年8月2日始遭緝獲到案，則依中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定，自不得依該條例予以減刑，附此敘明。
三、沒收部分：被告於行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。經查，扣案之發電機及破碎機各1台，均為被告所有供本案犯罪所用之物，業據本院認定如上，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，100年1月28日修正施行前刑法第321條第2項、第1項第3款、刑法第2條第1項前段、第2項、第25條第2項、第38條第2項前段、95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林英正提起公訴，經檢察官曹智恒到庭執行職務。
中華民國107年2月8日（因原宣判日期107年2月7日適逢地震停止上班，依法延期宣判。）
刑事第二庭審判長法官黃光進
法官黃柏憲法官黃英豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國107年2月8日
書記官江佳蓉附錄本罪論罪科刑法條:
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。