裁判字號：最高法院90年台上字第1516號刑事判決
裁判日期：民國90年03月15日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決九十年度台上字第一五一六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第五一九七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二七○八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決引用第一審判決書記載之事實，認定被告甲○○於民國八十六年十月間，在行政院核定並經台灣省政府於八十六年十月八日公告列為水土保持法所適用之山坡地，即台北縣新店市○○段第三三五、三三六地號之丙種建築用地之山坡地，未徵得土地所有人 劉錦隆 、 劉文宗 同意，亦未擬定水土保持計畫送請主管機關核定，即擅自在該山坡地如第一審判決書附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ範圍內構築水泥牆而開發建築用地，嗣經台北縣政府農業局據報前往勘查阻止，始未致生水土之流失等情。因而維持第一審論處被告在私人山坡地內未經同意，擅自從事建築用地之開發，致生水土流失未遂（累犯）罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達；刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達，刑事訴訟法第二百七十二條定有明文。此項規定，依同法第三百六十四條，為第二審之審判所準用。所謂至遲應於七日或五日前送達，依文義解釋，不包括七日或五日之本數在內。本件原判決維持第一審依水土保持法第三十二條第四項、第一項規定論處被告罪刑，非屬刑法第六十一條所列各罪之案件，其審判期日之傳票至遲應於七日前送達，始屬適法。經核卷內資料，原審係指定於八十七年十二月二十二日為審判期日，但被告之審判期日傳票「送達郵局日戳」欄之郵戳日期為同月十五日，「送達時間」欄填記之日期亦同。又其收受送達人係加蓋「洪猜」印文，而未註記係被告之同居人或受僱人（見原審卷第十二頁）。則該傳票是否已合法送達於被告，已非無疑；倘係被告之同居人或受僱人所收受，其自收受傳票之翌日起至審判期日僅有七日，並非在審判期日七日前送達，與法定審判期日之就審期間亦有不合，不能認已合法傳喚。乃原審未遑究明送達是否合法，逕為缺席判決，其所踐行之訴訟程序難謂於法無違。㈡水土保持法係八十三年五月二十七日公布施行（同年十月二十一日、八十九年五月十七日先後修正公布部分條文），其第三條第三款所定之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地、及經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第一、二目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地而言。故水土保持法公布施行後，須依該法第三條第三款規定，由省（市）主管機關報請行政院核定公告之山坡地，始有水土保持法之適用。原判決引用第一審判決書記載之事實，認定坐落台北縣新店市○○段第
三三五、三三六地號土地，經行政院核定並經台灣省政府於八十六年十月八日公告列為水土保持法所適用之山坡地。但對於被告前開犯罪行為之時間，則僅泛謂「於八十六年十月間」，究竟在該公告生效之前或以後，尚欠明瞭。第一審判決未明白認定，原審復未本其職權調查，詳加認定，遽予引用，自不足為判斷其適用法律正當與否之依據。㈢水土保持法第三十二條第一項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水地保持之處理與維護設施為要件。此項規定含有竊佔罪之性質；所謂「未經同意」，乃指未經土地所有權人同意而言。第一審判決理由謂被告犯罪行為係在八十六年十月間，而其承租土地之期間則自八十六年十一月一日起至九十六年十月三十一日止，難謂當時即已取得該土地之使用權；且土地所有權人亦表示租期自八十六年十一月開始，並未同意被告違規開發建築用地，此參酌卷附之函件即明（見第一審判決書第五行至第十行）。但被告辯稱上開土地所有權人於八十六年九月十三日簽訂租賃契約後，即交付土地供其使用，並非擅自使用等語。又依土地所有權人劉錦隆等人委託律師寄發台北縣政府函，略謂：「……（租賃契約書）約定甲○○先生建造之建築物應申請建築執照，並未同意甲○○先生違規開發建築用地，且租期係自八十六年十一月一日起，貴府謂劉錦隆先生等違規開發建築用地，請提出具體事證。」（見偵查卷第七頁反面）。似僅表明未同意被告未經申請建築執照而違規開發，且租期係自八十六年十一月一日起；但對於其在租期前是否即已交付該土地供被告使用，意思仍不明確。原判決就被告此項有利之辯解是否屬實，未詳細究明，復未依刑事訴訟法第三百七十三條規定，補充記載其如何不足採納之理由，併有判決不載理由之違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月十九日