裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年家上字第79號民事判決
裁判日期：民國91年02月22日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度家上字第七九號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十五日臺灣臺中地方法院九十年度婚字第一四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於後開第二項部分廢棄。
准被上訴人與上訴人離婚。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人係越南人，兩造於民國（下同）八十五年十二月九日結婚，初尚和睦，育有一子 王冠文 ，嗣被上訴人與人有外遇，欺上訴人智障，不讓上訴人上床行房已三年多，且擅自搬出上訴人家中，在外租屋別居，顯係惡意遺棄上訴人在繼續狀態中。又其曾於八十八年一月三十日竊取訴外人 張亨本 提款卡偷取其存款三十萬元，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第十款之規定，訴請准兩造離婚，兩造所生之子王冠文權利義務之行使由上訴人任之（此部分未經上訴而告確定）。其上訴理由略以：被上訴人犯竊盜罪，經台灣台中地方法院八十八年豐簡字第二二一號判處有期徒刑五月、緩刑三年確定，上訴人於提起本件訴訟閱卷後方知悉其犯竊盜罪處刑確定之事實，而被上訴人懷孕期間在八十七年六月至八十八年四月，均與家人共同吃飯，自無不令其吃飯，使其飢餓難忍之可能；另上訴人有重度智障，言詞雖不能完全表達，但請求離婚確出自本意，被上訴人既已租屋別居，不與上訴人同床，達三年餘，夫妻間已有名無實，此重大事由，顯使婚姻難以維持。追加依民法第一千零五十二條第二項訴請判決准予兩造離婚。故聲明：原判決關於駁回離婚之訴及訴訟費用負擔部分廢棄，准上訴人與被上訴人離婚。
二、被上訴人則以：否認有外遇，至於搬至台中縣東勢鎮南平里南片巷三十六號居住係與上訴人共同搬去，且經上訴人之父同意，一個月之後，上訴人之父再攜同上訴人離去；另竊盜案發當日，上訴人即已知悉等語資為抗辯。
三、按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。民事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。本件上訴人於原審依民法第一千零五十二條第一項第五款、第十款訴請判決離婚，於本院審理中，追加依民法第一千零五十二條第二項規定提起離婚之訴，核係訴訟標的之追加，依上開規定，並無不合，合先敘明。
四、次按離婚依起訴時夫之本國法及中華民國法律，均認其事實為離婚原因者，得宣告之。但配偶之一方為中華民國國民者，依中華民國法律。涉外民事法律適用法第十四條定有明文。本件被上訴人係越南國籍人士，上訴人為中國人，兩造於八十五年十二月九日結婚，有戶籍謄本、護照影本等附卷足稽。兩造關於本件離婚訴訟自應適用中華民國法律之規定，併予敘明。
五、按民法第一千零五十二條第一項第五款規定，夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得請求法院判決離婚。所謂惡意遺棄，係指夫妻之一方有違同居義務之客觀事實，並有拒絕同居之主觀情事，且此狀態仍在繼續中（最高法院四十年度台上字第九一號、四十九年台上第一二五號判例參照），或夫妻之一方無正當理由，不為支付家庭生活費用，以致他方不能維持生活（最高法院二十二年上字第九二二０號判例參照）等情形而言。本件兩造原與上訴人之父同住，後經其父同意，於八十九年十月遷往台中縣東勢鎮本街南平里南片巷三六號，惟上訴人之父於同年十二月初前往將上訴人帶離上開住所等情，為兩造所自認（見本院卷第三十二頁）。故主觀上被上訴人並無拒絕與上訴人同居之意思，而係因上訴人之父行為之介入致成兩造分居之事實，核與証人即上訴人之姐 王春主 所証稱，主要原因係伊父與被上訴人無法相處等情相符。雖上訴人主張，伊父曾委由伊姐請被上訴人搬回家中云云。縱其言屬實，惟上訴人之父曾於八十八年五月間毆打被上訴人，經台灣台中地方法院以九十年家護字第二七三號核發通常保護令，有被上訴人所提出之該保護令附卷足稽，上訴人亦稱：伊父常打被上訴人，因被上訴人常向伊父要錢等語（見原審卷第三十一頁）。被上訴人顯受上訴人之直系尊親屬之虐待致不堪共同生活，其縱拒返上訴人之父家中，與上訴人之父及上訴人同居，亦非無正當理由。再者，上訴人自陳，其現與伊父同住，工作之薪資均由其父領取（見本院卷第三十四頁）。足認非不能維持生活之情事，則被上訴人縱未與上訴人同居，亦難認有惡意遺棄上訴人之事實，上訴人以此為由，請求判決離婚，於法尚有未合。
六、再者，上訴人以被上訴人擅自搬離上訴人家中，另租屋別居，不與上訴人同床，而認兩造夫妻關係早已有名無實，認此重大事由，係屬民法第一千零五十二條第二項之重大事由，而訴請離婚云云。本件上訴人主張兩造間無性生活已達三年，固為被上訴人所不否認，但夫妻間維持正常性生活，雖係維繫夫妻間感情之重要因素，但非唯一之要件，況如前所述，被上訴人與上訴人分居係受上訴人之父操縱，証人王春主亦証稱：上訴人決定要離婚係因伊父與被上訴人無法相處，非兩造無法相處（見本院卷第四十六頁）。尚難認兩造之婚姻僅因分居、無性生活之事實即認屬兩造婚姻無法維持之重大事由，上訴人追加之訴，為無理由。
七、次按夫妻之一方被處三年以上徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者，他方得向法院請求離婚。民法第一千零五十二條第一項第十款定有明文。而所謂不名譽之罪，係指社會上一般觀念皆認為不名譽之罪，如竊盜、詐欺、侵占等。雖非以犯罪種類為唯一之論據，尚應就具体個案斟酌當事人之身分、地位、教育程序等客觀情事及其犯罪環境實況，依社會上一般觀念而為体察（最高法院八十四年度台上字第二六七四號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人於八十八年一月間竊取訴外人張亨本之提款卡而盜領三十萬元，犯有竊盜罪，經檢察官以八十八年度偵字第四八九七號聲請簡易處刑，台灣台中地方法院以八十八年度豐簡字第二二一號簡易判決判處有期徒刑五月、緩刑三年之事實，已據其提出檢察官簡易判決處刑聲請書為証，復為被上訴人所不爭執，並經本院調取台灣台中地方法院八十八年度豐簡字第二二一號卷証核閱屬實，自堪信上訴人之主張為真正。被上訴人辯稱，伊因懷孕中，常感肚子餓，上訴人之父未給付伊分文，不得已之狀況下，偷取友人之提款卡提領現金云云。然為上訴人所否認，而查，被上訴人竊盜之過程係先向其友人 徐秀麗 詢問提款卡之使用方法，再於八十八年一月三十日在徐秀麗家中偷取訴外人 張享本 之提款卡，同年二月一日至三日間依該提款卡連續共盜領三十萬元後，旋於二月二日至銀樓購買值新台幣（下同）一萬九千七百元之金飾，以三萬零二百元開設銀行帳戶，另十五萬一千元則置於已身，其餘則稱被第三人竊取等情，已據被上訴人於警訊中供述甚詳（見台灣台中地方法院檢察署偵查卷第五頁、六頁），顯見被上訴人蓄意偷取他人之提款卡使用，而其盜領之金額亦非甚微或僅供購物食用，反購買奢侈品之金飾及存入銀行，自難以認其犯罪之動機確係因一時飢寒而起盜心，有堪憐憫之餘地。且兩造係於八十九年十月方遷離上訴人之父住處，於此之前，均與上訴人之父同居共食，故其於八十八年一月間之竊盜犯行，亦難認係受缺乏生活資金之逼所致。是依其犯罪之環境、方式、目的而言，在社會上一般之觀念上，其所犯之竊盜罪即屬不名譽之罪。
八、至被上訴人雖辯稱：伊竊盜案發當日，上訴人即已知悉其竊盜犯行云云。上訴人則稱，自本件訴訟起訴後，方由原審卷內資料知悉判決結果等語。查，對於民法第一千零五十二條第十款所定被處三年以上徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者之情事，有請求權之一方，自知悉已逾一年，或自其情事發生後已逾五年者，不得請求離婚。所謂「知悉已逾一年」，係指被處徒刑之判決已確定者而言。故民法種一千零五十四條所定知悉其情事，應自知悉被處徒刑之判決確定時起算（最高法院六十七年台上字第三三號判例參照）。本件上訴人固於被上訴人為警查獲之當日即知悉其涉有竊盜犯行，但係自本件原審起訴後方自卷內刑案資料查註記錄表知悉判決確定及結果，此經証人王春主証述明確，且觀該台灣台中地方法院八十八年豐簡字第二二一號刑事判決書係由被上訴人收取（見前開卷第九頁），上訴人於起訴之初即表示不知判決結果等情，可信上訴人之主張為實在。故其依民法第一千零五十二條第一項第十款提起本件訴訟尚未逾請求權消減期間。
九、綜上所述，上訴人主張被上訴人有竊盜犯行致受有期徒刑以上刑之宣告，依民法第一千零五十二條第一項第十款規定訴請判決離婚，即有理由，應予准許；被上訴人抗辯為無可取。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十二日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官陳繼先~B3法官吳惠郁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官柯孟伶中華民國九十一年二月二十五日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ