裁判字號：臺灣桃園地方法院100年醫字第9號民事判決
裁判日期：民國101年06月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決100年度醫字第9號原告 賴正雄 被告壢新醫院即 張煥禎
楊之東 共同訴訟代理人 陳明哲
謝聰文 律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國101年5月21日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第1款、第3款定有明文。本件原告起訴時原請求被告連帶給付新台幣（下同）154萬214元（計算式：病床費及其他醫療費用6,214元＋看護費用18萬元＋工作損失15萬4,000元＋精神慰撫金120萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
嗣於民國100年8月1日本院審理時，以言詞將上開病床費及其他醫療費用合計6,214元之請求撤回，並經被告同意（見本院卷第119頁），則原告上開請求金額即因原告之一部請求撤回而變更為153萬4,000元，核屬減縮應受判決事項之聲明，復經被告同意，依首揭法條之規定，應予准許。
二、次按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。本件原告起訴時，因不明被告壢新醫院之組織形態，遂列「壢新醫院」為被告當事人，並以訴外人 黃忠智 為其法定代理人，嗣於本件審理中，被告陳稱：其組織形態係屬張煥禎之獨資事業，而應將其改列為「被告壢新醫院即張煥禎」等語，並提出其醫療機構開業執照乙紙在卷為憑（見本院卷第
197、199頁），復為原告所不爭執，而上開變更，並不變更原告之訴訟標的，僅屬更正事實上之陳述，依上規定，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠伊於99年9月間因脊椎腰椎部位疼痛等情狀，遂於同年月上
旬至被告壢新醫院即張煥禎（下稱被告壢新醫院）檢查，經診斷出有脊椎椎間盤突出等造成疼痛之原因，故伊為免拖延致影響病情，且因疼痛情狀不止，遂向被告壢新醫院詢問有無病床，被告壢新醫院回覆目前尚無健保給付病床，須俟翌日始有健保給付病床空出，而伊有鑑於斯，且自付額病床僅需1日，經與訴外人即伊之配偶 葉菁雲 討論後，旋於當日即99年9月9日辦理入院手續，然伊經診斷係椎間盤腰椎第3、4節部位之問題，建議進行手術，乃簽立手術同意書，於99年9月11日進行手術，並於同年月14日辦理出院，詎手術後，伊之疼痛情形仍未改善，反比未進行手術前更加劇痛，經醫師即被告楊之東囑咐術後難免會有疼痛反應，乃於領取藥品後即返家調養，惟伊疼痛之情況仍未見改善，甚且根本無法行走，為此，伊經常夜不成眠，擔憂因而癱瘓，經詢問被告楊之東何以術後無任何改善，更且無法行走，卻僅得被告楊之東如以往一貫之回答係正常的，然伊查看過許多關於腰椎椎間盤突出之手術皆相當成功，並於術後數日即可慢慢行走至正常，何以伊術後情況非如此樂觀。又被告楊之東竟表示原不欲對伊進行手術，係因見伊疼痛不已，始進行手術等語，伊聽聞後實無法理解且難以置信，蓋伊入院無非是想得到醫療照顧並改善病症，且相信被告壢新醫院之醫師及設備、儀器所診療之結果，更信被告壢新醫院於術後情況之追蹤，卻遭如斯之對待，若非葉菁雲之照料，伊尚且不知如何來往被告壢新醫院複診，然複診結果卻使原告術後部位每況愈下，因而擔憂情況持續惡化，伊乃不斷蒐尋相關資料並取得各學術及醫院之相關資訊，為使病症獲得改善，伊遂於99年11月10日至訴外人長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）就診，將伊於被告壢新醫院就診、手術之情形及術後之狀況向該醫院醫師敘明，而該醫院醫師遂安排再次檢查伊之脊椎腰椎部位，並以脊椎磁振造影（MRI）檢查，顯示結果伊腰椎第3、4、5節及第1尾（薦）椎有脊椎椎間盤突出之情狀，建議進行手術將第3、4、5腰減壓融合與骨釘固定手術【第3、4、5腰椎及第1尾（薦）椎】，故被告壢新醫院先前進行之手術顯有疏失且判斷不當之處，倘伊不進行手術，則先前於被告壢新醫院所施行之手術帶來之疼痛將造成難以預料之結果，是伊遂於當日簽立手術同意書，並於同年月17日入院，同年月19日進行手術，因該手術係以最新脊椎磁振造影（MRI）檢查，故手術相當順利，並以鋼釘植入物達到固定，而伊於同年月23日辦理出院，術後持續複診並追蹤，依醫師囑咐用藥，疼痛部位即未再復發。
㈡依醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人
之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診，醫療法第73條第1項前段定有明文。又醫師倫理規範第10條規定：「醫師應以病人之福祉為中心，了解並承認自己的極限及其他醫師的能力，不做不能勝任之醫療行為，對於無法確定病因或提供完整治療時，應協助病人轉診；如有充分理由相信自己或同仁不適合醫療工作時，應採取立即措施以保護病人。」醫療工作與其他行業最大之不同在於醫療行為關乎生命，任何程度之疏忽都有可能危害生命的品質或對病人造成難以彌補的身心傷害，因此對於每個處置都必須謹慎小心。但要防範疏失，光靠訓練有素的醫療人員是不夠的，要使執業者不易犯錯，沒有犯錯的空間與機會，均有賴建立安全的醫療體系，醫院及醫師在現今科學醫業及臨床實業更充足的時代，被賦予更高之標準與期待。伊因脊椎腰椎部位有椎間盤突出等情狀，遂至被告壢新醫院進行手術，惟因其未能有效運用精確的設備判斷抑或有利用精密之設備儀器卻未能精確的判讀，造成伊手術失敗並疼痛加劇之情事，顯見被告壢新醫院及楊之東確有醫療疏失侵權行為之情狀，是伊為保障自身權益，請求被告賠償伊自入院、手術後迄至長庚醫院進行診療期間至今無法上工之所有損失及精神上之損失，並向桃園縣政府衛生局申請調處，而參與調處之與會人員皆要求被告壢新醫院誠意處理，詎其非但未予理會，反而直截了當回覆不會作任何賠償，毫無誠意，對伊造成二度傷害。本件係因醫療委任契約產生之醫療疏失糾紛，故伊爰依民法第528條之委任法律關係請求被告壢新醫院負同法第544條之賠償責任。
另依民法第184條、第188條之規定，請求被告壢新醫院與被告楊之東連帶負損害賠償責任。茲將請求賠償項目臚列如下：
⒈因無法工作所生之薪資損失：
伊至被告壢新醫院施行手術前係任職於訴外人野味企業有限公司（97年5月1日到職），每月薪資2萬2,000元，擔任便當外務人員，惟自手術後迄本件起訴狀送達之日止，已有
7個月無法上工，故按上開薪資計算，計有15萬4,000元之薪資損失。
⒉看護費用：
伊因至被告壢新醫院進行手術後，無法行走，須由伊之配偶照料，期間係自99年9月14日迄同年12月中旬，計3個月之時日，若依平均每日看護費2,000元計算，每月即6萬元，合計18萬元。
⒊精神慰撫金：
①伊未至被告壢新醫院施行手術前，即育有2名重度殘障之兒
女，本有精神上之壓力，雖已年邁，惟仍積極負起照護之責，又伊之前配偶於84年8月間往生，僅餘伊1人，然伊平日忙於上班，而該2名子女亟需照顧，伊乃於88年3月23日與葉菁雲結婚，婚後並透過葉菁雲越南籍之身分來往台灣與越南居間代為辦理相關越南文件，諸如仲介翻譯越文等文書，之後有鑑於法令政策，遂於96年間未再從事居間代辦工作，並認體力尚可擔任便當店之外務人員工作，乃向野味企業有限公司應徵該職。未料，因被告醫療疏失行為，造成伊身心嚴重受創，且無法充分照顧2名重度殘障之子女，而伊長期為照顧該2名子女，名下並無任何財產，亦經桃園縣政府社會局以100年1月1日府社助字第1000025297號函核列為第
3款低收入戶，故本件醫療疏失行為對伊之生活可謂雪上加霜。
②本件伊至被告壢新醫院進行之手術攸關伊之生命及身體康復
，理應依專業判斷審慎評估，而被告楊之東於專業不足情狀下，竟在程度上有嚴重之疏忽，尤其脊椎手術更需慎重，然卻發生判斷上嚴重疏失，即對照長庚醫院手術建議部位及鋼釘固定皆有明顯之出入，造成伊下半身幾乎無法行走，每日擔憂是否真不良於行，身心煎熬相當嚴重，尤其，每次複診皆未有任何改善，更是折磨與不安，此種脊椎之疼痛非一般病症之疼痛所能形容，深恐一覺醒來無法動彈失去知覺，直接間接影響伊之家庭生活，且此時之個性更有迥異之情狀，影響層面可謂不小，期間被告壢新醫院未適時給予建議是否其他醫師有更好之建議，而是完全不予理會，且以不耐之言語回覆，伊原欲透過調處方式希冀被告能以誠面對，卻遭其一口回絕，且無視與會專家人員之建議，乃請求被告連帶給付伊精神慰撫金120萬元。
⒋綜上，被告應連帶給付伊153萬4,000元（計算式：180,00
0元＋154,000元＋1,200,000元）。㈢伊係一般就醫病患，豈有能力就被告有何具體違反注意義務
之事實提出舉證，是伊僅能以他醫院之判讀及術後治癒病痛之情狀主張被告之過失責任，否則長庚醫院豈會有不同之判讀及手術進行呢？而伊之脊椎腰椎疼痛於長庚醫院進行手術後即在短時間內治癒並已逐漸康復中，此為不爭之事實，被告提出須由行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）為醫療糾紛或爭議事項鑑定，並由伊就主張被告楊之東有涉醫療過失者整理各項提問，伊對於被告訴訟代理人之說詞顯無法接受，若被告欲主張其無過失應由其負舉證責任，何來由伊舉證並申請鑑定之理，被告之請求及主張顯然與常情有違。
㈣醫審會就本件所為之鑑定內容有避重就輕之情狀，即被告楊
之東之診斷與訴外人即長庚醫院 陳力輝 醫師有迥然不同之診斷內容，惟醫審會之鑑定書捨重要不同之診斷報告內容及手術不同部位來進行探討，而單就有無固定（鈦合金釘及骨骼手術）及減壓為判斷，並用以解決問題，而鑑定2位主刀醫師之決定，皆正確、合理及符合醫療常規，完全忽視伊遭受之待遇及術後病況之追蹤，僅就醫師陳述為鑑定意見之參考，自始至終均未詢問伊，尤其，伊至長庚醫院就診時，特別針對被告楊之東進行之腰椎第3、4節及面關節切除手術部分因新狀況進行再度減壓及內固定手術以解決問題，對於第
5椎及尾椎之手術隻字未提，反而醫審會所作之鑑定意見第
1點以原告因椎間盤突出至被告壢新醫院就診時，依伊病情不需要做補釘，因無證據顯示脊椎不穩定；第5椎及尾椎亦不需手術治療，因無證據顯示椎間盤退化突出及神經根壓迫等語，試問陳力輝醫師於手術診斷有第5椎及尾椎之手術，此手術又當如何解釋？並短短時間內即有不同之診斷內容，因此伊認為醫審會所作之鑑定書有諸多未盡鑑定部分情狀，及釐清應負之責任。又伊於99年11月10日至陳力輝醫師門診就診，主訴同年9月11日手術後下背及雙側臀部疼痛，並未表示未有無法正常行走之紀錄。被告楊之東先前手術時聲稱，因伊有其他病症，故無法為鈦合金釘固定，然於長庚醫院施行後，伊之疼痛情狀除有重大改善外，且陳力輝醫師施行之手術亦包含第5椎及尾椎，詎醫審會之鑑定意見竟以第5椎及尾椎不需手術治療，伊實無法理解陳力輝醫師對伊施行之第5椎及尾椎之用意為何？抑或確有手術之必要，而醫審會為免去被告壢新醫院之專業判斷疏失而不提有無進行手術之必要，因此請本院傳訊陳力輝醫師出面說明該手術之進行。
㈤另伊至長庚醫院檢查時有顯示腰椎第3、4節間有不穩定之
脊椎滑脫症（移位及殘存椎間組織再度突出壓迫神經根等），按伊距先前被告楊之東手術後才不到2個月之時日，即發生此情狀，足證被告楊之東之手術失敗，而非以伊之身體狀況及年紀有關以及伊是否穿戴長背架保護與休息、復健及藥物治療來推卸責任，否則，術後非但未有改善，反而更加疼痛，若非陳力輝醫師施行鈦合金釘內固定，豈會有腰椎X光檢查顯示腰椎第3、4節間之椎莖釘位置良好，後外側有骨融合，亦證醫審會之鑑定書內容避重就輕，故有重新就爭議部分進行鑑定之必要，且伊與進行手術之醫師皆應面對醫審會委員之詢問，如此之鑑定始具公信力。又伊皆依囑咐穿戴，並休養，惟伊在短時間內即發生劇烈疼痛情事，因此發生新狀況，即如醫審會鑑定意見第4點所示，而由該鑑定意見可知被告楊之東顯然有專業判斷錯誤，以致於毋需因新狀況發生脊椎不穩定（脊椎滑脫症）及殘存椎間組織再度突出壓迫神經根等進行第2次手術，故醫審會鑑定意見對被告楊之東以處置合理，符合醫療常規，並無其他違反醫事人員注意義務等情，伊無法苟同及接受，因被告楊之東並未針對伊之個別狀況為專業判斷，反而以處置合理符合醫療常規來搪塞，試問陳力輝醫師以新狀況來陳述伊之術後情形，且毅然的判斷為內固定（鈦合金釘及骨融合手術）以解決脊椎不穩定及神經壓迫雙重問題，此情狀難道不是被告楊之東一直深怕伊有所謂其他糖尿病、高血壓及心血管疾病而不願以最正確及最有效之手術來進行診斷及診治嗎？因此被告楊之東之判斷及手術進行已違背常規，否則豈會有之後長庚醫院之手術進行順利情事？尤其伊根本無被告楊之東所稱之嚴重疾病，其之所以主張僅係一再掩飾其專業判斷錯誤及不願面對伊之心態。
㈥並聲明：⒈被告應連帶給付伊153萬4,000元，及自起訴狀
繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告則均辯以：㈠原告於99年9月1日以伊下背痛輻射至左腿，故至被告壢新
醫院接受神經內科門診並安排腰脊椎磁振造影檢查，報告顯示原告第2、3腰椎、第3、4腰椎及腰椎第4、5節間均有椎間盤退化突出；腰椎第2、3節間椎間盤退化突出程度較為輕微尚無神經根壓迫；腰椎第3、4節間椎間盤退化突出最為嚴重且造成兩側第4腰神經根壓迫；腰椎第4、5節間椎間盤退化突出次之，但亦造成兩側第5腰神經根輕度壓迫。原告因症狀明顯且無法忍受疼痛，是轉至為神經外科醫師之被告楊之東門診，後安排住院擬進行手術；被告楊之東為此不惟於術前詳細評估且先行排定胸部X光、心臟超音波等檢查，並考慮原告當時已逾71歲高齡甚有糖尿病、高血壓及心血管疾病之病史，爰於同年月11日決定施予腰椎第3、
4節間椎間盤摘（去）除手術（Diskectomy）及腰椎第3、
4節間椎板及小關節部分切除手術（Laminoforaminotomy），2者即稱為減壓手術，其目的均在於減少腰椎兩側神經根受有壓迫之程度；另，被告楊之東亦考慮原告尚無任何脊椎不穩定之情形，因並未再加施行鋼釘內固定手術；而，原告於上開手術後其腰（脊）椎X光影像檢查結果顯示兩側第
4腰神經根壓迫情形已大幅改善，可稱術後狀況良好，伊亦可自由行走；原告於同年月14日出院至同年月21日返診接受術後追蹤，再經腰（脊）椎X光影像檢查結果顯示本件神經孔減壓良好。
㈡原告起訴主張被告楊之東為伊施行上揭減壓手術並未改善伊
下背痛症狀是屬手術疏失，兼未為伊施行鋼釘內固定手術亦屬不當為論據；惟以：
⒈本件醫療爭議事項已經醫審會作成編號第0000000號鑑定書
（下稱系爭鑑定書），經行政院衛生署以101年4月2日衛署醫字第1010203490號書函檢送到院，被告壢新醫院與楊之東茲此引用為本件言詞辯論之書證。
⒉是件鑑定意見經明白揭示，原告本件就診當時依伊病情不需
做補釘、伊第5椎及尾椎亦不需手術治療。且，被告楊之東相關醫療處置均屬合理，符合醫療常規，並無其他違反醫事人員注意義務之情事等語明確。
⒊是件鑑定意見復表示，原告前已遍訪各醫院各專科，亦深知
不以手術減壓無法解決伊之痛苦。被告楊之東本件手術計畫合理，又已慮及原告之特異體質，其相關醫療作為係屬正確，術後亦未見疏失等。
⒋而患者症狀與病情要屬動態之變化，原告或因於本件術後未
能時有穿著佩帶長背架，未能正確復健以訓練背肌力量，或未能良好充分休養等，另致伊腰椎第3、4節間有不穩定之脊椎滑脫移位，及殘存椎間組織再度突出壓迫神經根等，然要不能據此率論被告楊之東前為伊施行本件手術即屬不當而有醫療疏失之情者，應為當然。
⒌據上，原告主張本件醫療結果並未成功甚或造成伊損害乙節
，容非事實；伊主張被告楊之東有本件醫療疏失應與被告壢新醫院共同負擔侵權行為之連帶賠償責任者，亦非正當。
㈢針對原告請求之金額部分，答辯如下：
⒈無法工作，薪資損失15萬4,000元部分：
①否認原告因本件手術已致不能工作。
②否認原告倘因本件手術致不能工作其期間達7月之久。
③否認原告每月應領薪資為2萬2,000元。
④以上均請原告舉證並提出薪資扣繳憑單以實其說。
⒉看護費用18萬元部分：
①否認原告因本件手術已致不能自理生活需人看護。
②否認原告倘因本件手術致不能自理生活需人看護其期間達3月之久。
③以上仍均請原告舉證以實其說。
⒊精神慰撫金120萬元部分：
否認本件手術屬有過失，原告主張本件術後疼痛未見改善反而加劇者，尚非事實，更無因此無法行走之情事，原告術後仍有疼痛是屬個人之感受，術後短暫以輪椅代步僅為預防效果，況原告術後回診多以步行到院。縱認被告楊之東本件手術或有疏失，原告請求慰撫金高達120萬元，仍為過當。
㈣是伊本件起訴無理由，應予駁回，爰聲明：如主文所示，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。
三、原告主張：伊於99年9月間因脊椎腰椎部位疼痛，遂至被告壢新醫院接受檢查，經診斷有脊椎椎間盤突出而造成疼痛，於同年月9日辦理入院手續，於同年月11日接受被告楊之東施行腰椎第3、4節間椎間盤摘除手術及腰椎第3、4節間椎板及小關節部分切除手術，並未施行內固定手術，伊並於同年月14日出院。嗣因伊仍感疼痛不適，遂於同年11月10日前往長庚醫院接受脊椎科陳力輝醫師門診，經陳力輝醫師當日安排腰椎動態攝影檢查，結果顯示伊腰椎第3、4節間有不穩定之脊椎滑脫症（移位）及殘存椎間組織再度突出壓迫神經根等，故於同年月19日接受陳力輝醫師施行腰椎第3、
4節間椎間盤2度摘除及腰椎第3、4節間鈦合金釘內固定、自體骨骨融合手術，並於同年月23日出院等情，業據提出與伊所述相符之被告壢新醫院診斷部位暨手術同意書、手術記錄單、長庚醫院診斷部位暨手術同意書、手術記錄單附卷為證（見本院卷第17-22頁），且為被告所不爭執，復有醫審會系爭鑑定書所載案情概要可資佐證（見本院卷第257、
258頁），堪認屬實。
四、原告進而主張：伊於被告壢新醫院接受被告楊之東所為之脊椎腰椎手術，因被告楊之東專業知識不足，未能有效運用精確之設備判斷病症，抑或雖有利用精密之儀器設備，然未能正確判讀資料，致使伊手術失敗，且原疼痛部位非但未獲改善，甚至更加劇烈不適，而須至長庚醫院進行第2次脊椎手術，顯見被告楊之東之醫療行為確有過失，是伊因與被告壢新醫院間之本件醫療契約而接受上開手術，致伊受有薪資、看護費用及精神上等損失，自應由被告依侵權行為、不完全給付、委任之法律關係，負連帶損害賠償之責等語。然為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條、第188條第1項前段各定有明文。又侵權行為損害賠償之債須以有損害之發生、有責原因之事實及二者間具有相當因果關係為成立要件。再按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481號判例意旨足資參照。因此，本件原告請求之成立，即應以被告楊之東於上開手術之進行是否確有過失乙節，為首要之爭點。
㈡原告雖主張被告楊之東為伊施行前述手術時，未就伊之第3
、4椎為內固定手術，復未一併對伊之第5腰椎及第1尾（薦）椎進行必要之手術，致伊術後疼痛不減，須至長庚醫院接受第2次手術，被告楊之東顯有過失等語，原告本件主張無非係以伊之背部疼痛，於被告楊之東施行手術後，並未治癒，係因再經長庚醫院手術成功才治癒，而不再復發、疼痛，為其主要論據（見本院卷第233、234頁）。惟查，本件前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官囑託醫審會進行鑑定，經該會依據訴外人怡仁綜合醫院、被告壢新醫院及長庚醫院之病歷影本、醫療影像光碟各乙件為鑑定資料加以鑑定後，發現原告曾於99年5月27日至怡仁綜合醫院就診，由訴外人 張維揚 醫師安排於同年6月2日為腰椎磁振造影檢查（MRI），報告顯示原告第2、3腰椎、第3、4腰椎及腰椎第4、5節間皆有椎間盤退化突出；腰椎第2、3節間椎間盤退化突出程度較輕微無神經根壓迫；腰椎第3、4節間椎間盤退化突出最嚴重，不但有椎間盤突出且造成兩側第4腰神經根壓迫；腰椎第4、5節間椎間盤退化突出次之，屬中央型，但亦造成兩側第5腰神經根輕度壓迫。同年9月1日原告因下背痛輻射至左腿，於被告壢新醫院接受神經內科安排之腰椎磁振造影檢查，結果顯示與怡仁綜合醫院相同，而依術前影像資料顯示，原告並無任何脊椎不穩定之證據（包括椎弓解離、脊椎滑脫等），又原告於術後狀況良好，可自由行走，但因神經根壓迫過久，在恢復期會有一些不適之症狀，於同年月14日出院後，原告復於同年月21日回被告楊之東門診接受術後追蹤，腰椎X光檢查顯示腰椎第3、4節間相對位置有第3節椎體略為向後傾現象，但神經孔減壓良好等情，有系爭鑑定書在卷可參（見本院卷第257、258頁）。依上可知，被告辯稱：被告楊之東於術前詳細評估原告狀況，並先行排定胸部X光、心臟超音波等檢查，復考慮原告當時已逾71歲高齡甚有糖尿病、高血壓及心血管疾病之病史，乃於同年月11日決定施予腰椎第3、4節間椎間盤摘（去）除手術（Diskectomy）及腰椎第3、4節間椎板及小關節部分切除手術（Laminoforaminotomy），目的均在於減少腰椎兩側神經被壓迫之程度，即減壓手術等語，應認可採。再依術前影像資料所示證據，則被告楊之東僅為原告施行上開手術，而未就第5腰椎、第1尾椎同時施行手術，且未施行內固定手術，尚難認有何醫療過失之情。至於原告於被告楊之東施行手術後，尚有疼痛之情事，依前述鑑定意見，可知應係出於原告神經根壓迫過久，故於恢復期會有一些不適之症狀，惟原告於出院時已可自由行走，嗣後回診之X光檢查亦顯示原告神經孔減壓良好，足認被告楊之東所為上開手術於事實上已有改善原告脊椎原椎間盤突出壓迫神經根之情況，則依被告楊之東所為系爭手術僅生對原告有利情況，而未有損害原告身體健康情事，原告縱於嗣後再接受長庚醫院所為
2次手術，而再獲疼痛改善之情，亦屬原告病情更有所進展、改善，本院實難僅以原告於術後主觀上尚覺疼痛，復於接受長庚醫院再度手術後，主觀上所覺疼痛已然消失，即遽認係因被告楊之東系爭手術存有醫療過失，致原告須接受長庚醫院之再次手術，且兩者間實難認定有相當因果關係存在，是原告以此為主要論據，主張被告楊之東於系爭手術有醫療過失云云，顯有可疑，而難採信。
㈢次查，醫審會依據上開病歷資料發現，99年9月30日原告至
長庚醫院運動醫學科即訴外人 詹益聖 醫師門診就診，主訴同年9月11日術後持續左腿坐骨神經痛，當日即經安排腰椎X光檢查，並安排同年10月25日腰椎磁振造影檢查，及預約同年11月10日脊椎科陳力輝醫師門診，原告腰椎X光檢查結果顯示同於原告於同年9月21日於被告壢新醫院術後複檢之腰椎X光結果，原告另於同年10月18日至怡仁綜合醫院就診，所為腰椎X光檢查結果亦同，至同年10月25日，原告至長庚醫院接受腰椎磁振造影檢查顯示，原告腰椎第3、4節間「殘存」之椎間盤組織有向後突出情況，且向下掉（延伸）至第4腰椎椎體後方之脊椎孔，嚴重壓迫至位於腰椎第3、4節間神經孔內之兩側第4腰神經根，其餘節段與先前2次腰椎磁振造影檢查結果相同。又依陳力輝醫師安排之腰椎動態攝影檢查結果，顯示腰椎第3、4節間有不穩定之脊椎滑脫症（移位）及「殘存」椎間組織「再度」突出壓迫神經根等，故原告於同年11月19日至長庚醫院接受陳力輝醫師施行腰椎第3、4節椎間盤2度摘除及腰椎第3、4節間鈦合金釘內固定、自體骨骨融合手術，於同年月23日出院等情，有系爭鑑定書在卷可參（見本院卷第258、259頁），依上原告脊椎於被告楊之東施行系爭手術後之進程可知，原告於99年
9月11日術後之同年9月30日、10月18日先後所為兩次腰椎
X光檢查，結果均與伊於術後在被告壢新醫院複診時之檢查結果相同，係至同年月25日之腰椎動態攝影檢查，始發現有脊椎不穩定及「殘存」之椎間組織「再度」突出之新狀況發生，故須經由長庚醫院為原告進行2度椎間盤摘除手術，並施以內固定手術（鈦合金釘及骨融合手術），足認原告至長庚醫院接受2度手術，係基於伊脊椎有前述「新狀況」之發生，而非被告楊之東所為系爭手術有何醫療過失，須以長庚醫院之2度手術加以補救，是原告以伊於被告楊之東施行手術後，須至長庚醫院接受2度手術，顯見被告楊之東有醫療過失云云，顯屬無據，而無可採。
㈣再者，醫審會基於前述病歷資料，以系爭鑑定書所為之鑑定
意見為：「⒈原告因椎間盤突出至被告壢新醫院就診時，依其病情不需要做補釘，因無證據顯示脊椎不穩定。第5椎及尾椎亦不需手術治療，因無證據顯示椎間盤退化突出及神經根壓迫。⒉原告於99年9月11日接受情況最嚴重之腰椎第3、4節間椎間盤摘除手術與腰椎第3、4節間椎板及面關節部分切除手術。其目的是將腰椎第3、4節間之神經孔擴大，以減少兩側第4腰神經根被壓迫之程度，亦即減壓手術。
⒊因原告術前神經根壓迫過久、術中對組織之破壞及牽扯（traction），所以在恢復期，傷口及下肢會有一些不適之症狀，必需穿戴長背架保護與休息、復健及藥物治療。以一般常規而論，在年紀較大，面關節較鬆散、骨質較不佳之病人接受腰椎手術後（椎間盤摘除手術），至少3至6個月，且必需時時穿著佩戴長背架，正確復健訓練背肌力量，好好休養而不可提重物、久站、久坐、騎腳踏或騎摩托車等。⒋原告於99年11月19日至林口長庚紀念醫院接受手術前之腰椎磁振造影檢查（MRI，99年10月25日）及腰椎動態攝影（99年11月10日L4-spinedynamicview）檢查，顯示有『新狀況』發生，如脊椎不穩定（脊椎滑脫症）及殘存椎間組織『再度』突出壓迫神經等，故長庚紀念醫院陳醫師選擇再度減壓（椎間盤摘除）及內固定（鈦合金釘及骨融合手術），以解決脊椎不穩定及神經壓迫雙重問題。⒌被告楊之東之處置合理，符合醫療常規，並無其他違反醫事人員注意義務情事。」等語，有系爭鑑定書在卷可參（見本院卷第257-259頁）。上開鑑定意見之內容核與卷內之原告於被告壢新醫院、長庚醫院之病歷之記載並無何不符，亦與本院前開認定大致相符，應認可資佐證被告楊之東所為系爭手術並無醫療過失存在。
㈤原告雖以醫審會作成系爭鑑定書未詢問伊之意見，且未就如
被告楊之東施行系爭手術時，認伊之第5椎及尾椎並無手術之必要係屬合於醫療常規之判斷，則長庚醫院陳力輝醫師對伊之第5椎及尾椎施行手術之必要性為何？又何以僅於手術後短時間內即發生上開新狀況等情加以說明，而質疑系爭鑑定書有避重就輕之嫌，並請求訊問證人陳力輝醫師以明上情，及長庚醫院是否確有就伊之第5椎及尾椎進行手術、有無詐領健保費之問題。然查，依據醫療法第98條之規定，中央主管機關應設置醫事審議委員會，並以接受司法或檢察機關之委託鑑定為其任務之一，且本件兩造原即同意以醫審會為本件鑑定機關，並經本院依兩造聲請將本件卷證送請醫審會鑑定，僅因醫審會已受臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之委託而進行本件鑑定（見本院卷第119、120、137、138、
247頁），故未重覆鑑定。再者，醫審會係參酌前述怡仁綜合醫院、長庚醫院及被告壢新醫院之原告病歷資料，經綜合研判，而作出本件鑑定意見，並非僅以醫師之陳述即作成鑑定，且經本院對照參酌卷存被告壢新醫院、長庚醫院之原告病歷資料，尚難認該鑑定書有何偏頗、不實之處，原告此部分主張容有誤解，並無可採。又原告於被告楊之東施行手術前， 於怡仁 綜合醫院、被告壢新醫院所為腰椎磁振造影檢查結果均屬相同，即最嚴重之椎間盤退化突出，並造成兩側第
4腰神經根壓迫，係為腰椎第3、4節之椎間盤突出退化，第4、5節間之椎間盤則屬次之，腰椎第2、3節程度較為輕微等情，已如前述，是被告楊之東基於原告年齡較高（71歲），及糖尿病、高血壓及心血管疾病等情，本於於其所受專業訓練及判斷，先針對最嚴重之腰椎第3、4節間椎間盤進行手術，自有其判斷餘地存在，難認有何過失之情，至於原告於此部分手術完成後，再由長庚醫院陳力輝醫師本於其專業判斷，於上開手術後，就原告第5椎及尾椎進行手術，因時空、條件均已有所不同，自不能以此即認被告楊之東未就原告第5椎及尾椎施行手術係有過失。末者，系爭鑑定書亦已說明：依一般常規而言，於年紀較大、面關節較鬆散、骨質較不佳之病人接受腰椎手術後（椎間盤摘除手術），如未能時時穿著佩戴長背架，未能正確復健訓練背肌力量，未能好好休養而提重物、久站、久坐、騎腳踏車或騎摩托車等，此類脊椎滑脫及殘存椎間盤組織之再度突出，經常發生，若一旦發生後，再依病人之不穩定程度及神經根壓迫程度，決定要再做減壓手術治療、脊椎內固定治療、加強復健及藥物治療，故楊之東、陳力輝兩位醫師之處置皆合理，符合醫療常規等語（見本院卷第259頁），足認前述「新狀況」之發生尚屬常見；原告之2度手術，簡言之，即在於被告楊之東為原告施行系爭手術後，原告腰椎第3、4節間椎間盤突出退化並壓迫神經根之問題，雖原告於術後仍因神經根已遭壓迫過久而感疼痛，惟依術後腰椎X光檢查可證明已有明顯改善，是被告楊之東所為系爭手術，僅發生有利於原告健康之結果，而未生損害原告健康之結果，係因原告於術後有前述「新狀況」發生，始有第2度手術之施行，而2度手術經醫審會鑑定亦認係屬合於醫療常規，且因2度手術前有前述「新狀況」之條件介入，自不生原告所主張被告楊之東或長庚醫院陳力輝醫師間必有一方係屬過失云云之結果，原告以上情質疑系爭鑑定書，自無可採，自應認醫審會所為系爭鑑定書於本件可資參考，並得以其查得事證為本件判決之基礎。另原告請求訊問證人陳力輝之待證事實，本院認依卷存事證已足判斷，至於陳力輝是否有醫療上之過失乙節，除經系爭鑑定書說明如上外，且非屬本件審理範圍，是認並無傳訊之必要，附此敘明。
㈥復按，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為
所生之損害，對於委任人應負賠償之責任。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第1項、第2項分別定有明文。而所謂不完全給付，即債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨，違反信義或衡平原則，以致債權人遭受損害而言，然前開規定仍應以債務人具有可歸責事由時，始有適用。本件醫療契約應在於原告與被告壢新醫院之間，各醫護人員則為醫院之使用人地位，如醫護人員有可歸責事由，依據民法第224條前段規定，醫院就醫護人員之故意、過失應負同一責任。本件原告所具體主張之被告楊之東於從事醫療行為時所存在之過失，均無可採，業據本院認定如前，自不能認定被告壢新醫院有何可歸責事由可言，況且，原告施行第2度手術亦不能認係被告楊之東施行系爭手術所造成之結果，而屬被告壢新醫院對原告有不完全給付之事實，是原告主張依據委任、債務不履行之法律關係，請求被告壢新醫院負損害賠償責任一節，亦屬無據。
五、從而，原告依侵權行為、委任、不完全給付之法律關係，請求被告連帶給付原告153萬4,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年6月8日
民事第一庭法官范明達以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月11日
書記官李心怡