裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年軍聲再字第1號刑事裁定
裁判日期：民國104年01月19日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定104年度軍聲再字第1號再審聲請人即受判決人 鄭明仁 上列再審聲請人即受判決人因違反貪污治罪條例等案件，對於國防部最高軍事法院96年上更一字第03號，中華民國97年4月13日確定判決（起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署94年雄訴字第032號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人鄭明仁（下稱再審聲請人）為國防部最高軍事法院96年度上更一字第03號刑事貪污案，判決應執行有期徒刑8年6月確定在案。惟該判決理由欄內事實認定諸多違誤，為此，依軍事審判法第218條第6款規定依法聲請提起再審事，玆敘述理由並附具繕本及證據資料如下：
(一)按司法院大法官釋字第436號解釋意旨所指「軍事審判機關審理之刑事案件，其適用之程序與一般刑事案件所適用者有別，救濟功能不足，保障人民身體自由，未若正常狀況下司法程序之周全」（民國88年2月12日司法院大法官會議釋字第477號解釋文參照）。上開解釋意旨，爰因 洪仲丘 事件後，更屬彰顯軍事審判機關之存廢所必要，致有軍事審判法第237條於102年8月13日經總統華總一義字第0000000000l號令修正公布，並於同年月15日施行；而本案係對國防部最高軍事法院96年度上更一字第03號確定判決移由貴院審理，堪認軍事審判機關走入歷史而有其法源依據，併屬軍事審判機關所為刑事判決認事用法確有不當之虞，符合司法院大法官會議釋字第436號解釋意旨，合先說明。
(二)爰於101年5月21日依法聲請再審，經國防部最高軍事法院以101年聲再字第02號裁定，認為再審之聲請無理由予以駁回，固非無見。惟按刑事訴訟法第429條規定，聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。故附具原判決之繕本及證據，為聲請再審之法定要件，必其再審聲請合法，始能進而審究其再審有無理由。經查，再審聲請人前揭聲請再審，所提出之再審聲請狀並未附具原判決之繕本，有該刑事再審聲請狀所附「證物名稱及件數」一欄記載：「以上均影本，前已呈報該院存檔在案」可參，是其聲請再審之程序違背規定，國防部最高軍事法院竟未以再審聲請不合法予以駁回，而為無理由駁回之裁定，即非適法。前揭裁定失當，有最高法院102年度台抗字第597號刑事裁定，撤銷原再審無理由之裁定，而為再審不合法駁回之裁定可參，上開國防部最高軍事法院101年聲再字第02號裁定自應準用之。揆諸前揭說明，再審聲請人更以同一原因聲請再審，殊屬有誤，併予說明。
(三)再審聲請人原屬國防部聯合後勤司令部臺中地區留守業務處上校處長，然查第一審國防部高等軍事法院高雄分院94年高審字第249號判決係引用國防部聯合後勤司令部94年4月11日94年 阡慎 字第0000000000號函所附調查報告，據以認定再審聲請人於92年9月16日至94年2月15日擔任國防部聯合後勤司令部臺中地區留守業務處上校處長，對於該管經費負有監督審核之責，為依據法令從事公務之人員，判處再審聲請人有期徒刑7年4月（見95年7月20日國防部高等軍事法院高雄分院94年高審字第249號判決第18至21頁），而本案係於94年4月11日始被發覺，為第一審判決所確認之事實，毋庸置疑，然原確定判決未審酌上開事證，而認再審聲請人雖於94年2月16日退伍離營，惟被訴之貪污治罪條例等罪嫌，其犯罪時間為92年12月至93年12月，均在任職服役中，且本案於退伍離營前，業經國防部聯合後勤司令部認已涉犯貪污治罪條例等罪嫌，依國防部聯合後勤司令部94年2月13日94年阡慎字第0000000000號函所附建請依法偵辦之調查報告，堪認國防部最高軍事法院有審判權（見國防部最高軍事法院96年度上更一字第03號判決第4頁），又國防部最高軍事法院101年聲再字第02號裁定以：本件再審聲請人雖已於94年2月16日退伍離役，惟其所犯貪污治罪條例等罪，被訴行為之犯罪時間為92年12月至93年12月，而發覺函送國防部高等軍事法院高雄分院檢察署依法偵查之時間為94年2月13日，是犯罪及發覺時間均在再審聲請人任職服役中，且所犯為陸海空軍刑法所列之罪，依軍事審判法第1條第1項前段規定，軍事法院對之自有審判權（見裁定書第4頁），揆諸審判程序法則，殊屬有誤。上述三者（即第一審判決、原確定判決、國防部最高軍事法院101年聲再字第02號裁定）間依憑國防部聯合後勤司令部函送依法偵辦期日顯屬不同。然按刑事訴訟實務有「案重初供」的經驗法則，而判決再審聲請人係引用94年4月11日再審聲請人退伍離營後既已發覺其所確認之犯罪事實，堪認本案犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，應由法院審判，軍事審判法第5條第2項之規定定有明文。申言之，軍事法院前揭原確定判決係引用軍事審判法第l條第l項前段規定，顯與第一審判決引用軍事審判法第5條第2項規定，要屬不同，爰此，軍事法院自無審判權甚詳。揆諸前揭說明，最高法院檢察署103年2月26日台莊字第0000000000號函以：國防部高等軍事法院高雄分院94年度高審字第249號判決，已經上訴審法院撤銷而不存在，並無關連，併此說明。
(四)爰因上開違誤，被告依法聲請再審，最高法院103年度台抗字第155號刑事裁定以：再審聲請人雖以其於94年2月16日已退伍離營，而本案發覺犯罪事實函送國防部高等軍事法院高雄分院檢察署，依法偵查時間則為94年4月11日，本案發覺犯罪時再審聲請人已不在任職服役中，依軍事審判法第5條第2項之規定，犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，應由法院審判，始為適法等語。然按軍事法院受理案件或不受理案件係不當者，其判決當然為違背法令，軍事審判法第197條第5款定有明文，亦即審判權之有無及其適用是否適法或有無違背法令，屬於非常上訴之範疇，並非再審程序所得救濟者，自非適法之再審事由（見裁定書第1、2頁）。前揭裁定，係引用貴院102年度軍聲再字第2號刑事裁定。申言之，犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，應由法院審判，軍事審判法第5條第2項定有明文。經查，再審聲請人已於94年2月16日屆至最大服役年限退伍離役；而本案發覺犯罪事實函送國防部高等軍事法院高雄分院檢察署，依法偵查時間已為最高法院103年度台抗字第155號裁定認定為94年4月11日，此屬引用第一審判決所依憑日期，已撤銷原確定判決所引用94年2月13日94年阡慎字第0000000000號函所附調查報告之日期。故本案發覺時再審聲請人已不在任職服役中，符合軍事審判法第5條第2項規定；又軍事審判法第197條第4款規定，軍事法院所認管轄之有無係不當者，其判決當然為違背法令；軍事審判法第197條第5款規定，軍事法院受理案件或不受理案件係不當者，其判決當然為違背法令。揆諸上開法律規定，軍事法院自無審判權、軍事檢察官自無偵查權，二者均無管轄權。又最高法院101年度台聲字第87號刑事裁定以：本院為終審法院，案件一經裁判，即屬確定。再審聲請人依上開裁定，於103年6月2日再聲請提起非常上訴，最高法院檢察署103年6月10日台愛字第0000000000號函以：
茲又以「本案軍事法院並無審判權」云云等雷同理由再次聲請提起非常上訴，經詳予審核，仍無提起非常上訴之原因，所請實無從辦理等語；復再於103年7月14日聲請提起非常上訴，然此已屬第3次明確援引最高法院103年度台抗字第155號刑事裁定所指摘：係屬於非常上訴之範疇，而轉為再提之非常上訴案，惟最高法院檢察署竟未予審究仍以103年8月1日台興字第000000000l號函以：本件台端以原判決有違法之雷同理由，再次聲請提起非常上訴。經查，所述情形並無違法情事，自無從辦理。綜觀最高法院檢察署上開函示，棄置最高法院103年度台抗字第155號刑事裁定不顧，違背刑事訴訟法第441條之規定，恃其特定職權為司法操弄，再審聲請人於憲法所保障之權利已受侵害，深感無奈、無助，救濟管道受阻；再最高法院102年度台抗字第630號刑事裁定與最高法院103年度台非字第26號刑事判決，二者雖屬再審及非常上訴二種截然不同之終審裁判救濟途徑，然其裁判之審判長法官、法官竟概同（5位法官僅其中一位不同），此有該二裁判可憑，爰最高法院既屬終審法院，且同屬法院組織法第48條第1項第3款、第4款所定管轄審理案件之裁判者。而刑事訴訟法對於不服再審裁定之抗告程序並未特別規定，最高法院檢察署怠於行使職權者，自應準用之，自無另循非常上訴途徑救濟，俾免浪費司法資源。至國防部最高軍事法院以101年聲再字第02號裁定駁回再審之聲請，及最高法院以101年度台抗字第728號裁定駁回不服再審裁定之抗告，固非無見。然查上開二案件引用國家安全法第8條、第9條、軍事審判法第5條第1項、司法院大法官會議釋字第51號解釋意旨，及台北地院承審85年9月空軍作戰司令部謝姓女童遭性侵殺害重啟 許榮洲 一案之判決而為再審之訴，與最高法院103年度台抗字第155號刑事裁定意旨，要屬不同，有該二裁定在卷可稽，再審聲請人更以同一審判權有無之原因聲請再審，殊屬有誤。又第一審依憑「國防部聯合後勤司令部94年4月11日94年阡慎字第0000000000號函所附調查報告既屬判決被告罪刑依據」，是該證據，係於事實審法院於判決時未經發見，不及調查斟酌，亦屬再審聲請人所不知，未及聲請調查之證據，洵屬發現確實新證據，已具至其後始行發現之「嶄新性」特質；及就上開所憑證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」等二要件，二者不可或缺，自屬適法之再審事由，符合聲請再審程序之規定。
二、軍事審判法第237條於102年8月13日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月15日施行（第1條第2項第2款則自公布後五個月施行）；依修正後軍事審判法第237條第1項第2款規定，於該法102年8月6日修正之條文施行前，已開始偵查、審判或執行之該法第1條第2項案件，裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。本案再審聲請人係對國防部最高軍事法院96年上更一字第3號確定判決聲請再審，依前揭規定，由本院管轄並無不合。
三、按有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條第1項各款情形之一者，為受判決人之利益，固得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項定有明文。惟法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，同法第434條亦有明定。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號刑事裁定意旨參照）。又再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年台抗字第60號判例意旨參照）。而非常上訴制度，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟程序，與因事實錯誤而設之再審救濟制度有間。申言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種途徑，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。
四、經查：
(一)關於聲請意旨(一)所稱本案得依刑事訴訟法聲請再審之法源依據，業經說明如上，本案再審聲請人係對國防部最高軍事法院96年上更一字第3號確定判決聲請再審，依前揭規定，由本院管轄並無不合，合先敘明。
(二)關於聲請意旨(二)所稱國防部最高軍事法院101年聲再字第2號裁定，因未察再審聲請人前因本件貪污等罪案件，向該法院所為之再審聲請，有未附具原判決之繕本之違誤，竟誤聲請再審為無理由予以駁回，顯非適法，應依最高法院102年度台抗字第597號裁定之例，將上開裁定撤銷，而為適法之裁定云云，惟此僅涉及再審聲請人於該次所提出聲請再審之事由有無進入實體審理階段，可否再行提出而已，與原確定判決認定事實有無違誤無涉，再審聲請人執為提起本案再審之原因，自無可採。
(三)關於聲請意旨(三)、(四)所稱再審聲請人以其已於94年2月16日退伍離營，而本案發覺犯罪事實函送國防部高等軍事法院高雄分院檢察署，依法偵查時間則為94年4月11日，是本案發覺犯罪時間已不在再審聲請人任職服役中，依軍事審判法第5條第2項之規定，犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判，始為適法云云，惟按軍事法院受理案件或不受理案件係不當者，其判決當然為違背法令，軍事審判法第197條第5款定有明文，亦即審判權之有無及其適用是否適法或有無違背法令，並非再審程序所得救濟者，自非適法之再審事由，再審聲請人以其犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後，認原確定判決（國防部最高軍事法院96年上更一字第3號）無審判權，應由普通法院審判，而提起再審，自屬無據。再者，再審聲請人前亦曾以同一事由向國防部最高軍事法院聲請再審，經該院以101年聲再字第2號裁定駁回，再審聲請人復提起抗告，已經最高法院101年度台抗字第728號裁定駁回確定，再審聲請人復以同一事由向本院聲請再審，經本院以102年度軍聲再字第2號裁定駁回，再審聲請人復提起抗告，已經最高法院103年度台抗字第155號裁定駁回確定，再審聲請人更以同一事由向本院聲請再審，經本院以103年度軍聲再字第2號裁定駁回，再審聲請人復提起抗告，已經最高法院103年度台抗字第786號裁定駁回確定，有上開裁定在卷可稽，再審聲請人更以同一審判權有無之原因聲請再審，亦屬聲請再審程序違背規定。
(四)關於聲請意旨(四)所稱聲請提起非常上訴屢遭駁回等情，應準用再審程序，俾免浪費司法資源云云，惟按再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥不相侔，不可不辨。觀之再審聲請人上開聲請意旨(四)或另以原確定判決有適用法令不當之違誤情形乙節縱令屬實，亦屬原確定判決是否違背法令之問題，宜循非常上訴之途徑解決，本非再審之範疇，聲請人據此提起再審，當有誤會。
(五)關於聲請意旨(四)所稱國防部聯合後勤司令部94年4月11日94年阡慎字第0000000000號函所附調查報告，具「嶄新性」與「顯然性」，為據以再審之新證據云云，惟再審聲請人無非係就原確定判決前已經存在之證據，就原審證據取捨及判斷職權之行使，依憑己見，而為不同之評價，重為事實之爭執而已，並非所謂發現確實之新證據；況依再審聲請人聲請書意旨所指部分內容，亦可見上開資料係於事實審法院判決前即已存在，且為再審聲請人及法院所知悉，而非屬不及調查斟酌者，自與前揭「嶄新性」之定義不符，且顯然不足以動搖原有罪確定判決，而為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名，亦與「顯然性」之之定義不符，再審聲請人執為提起本案再審之原因，自無可採。
(六)綜上所述，本案再審聲請人憑以聲請再審之原因，或係就業經法院認為無再審理由，而裁定駁回後，以同一原因聲請再審者；或係就原確定判決已經存在之證據，就原審證據取捨及判斷職權之行使，重為爭執而已，並非所謂發現確實之新證據。是本案再審聲請人聲請再審之理由，或係違背再審程序規定，而為不合法；或與聲請再審要件不符，而為無理由，均應予駁回。
五、據上論斷，應依修正後軍事審判法第237條第1項第2款，刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國104年1月19日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官賴成育中華民國104年1月19日