臺灣桃園地方法院113年度訴字第891號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決

113年度訴字第891號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告賴憬霖

選任辯護人張運弘律師(法扶律師)

上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第34962、40458號），本院判決如下：

　　主　文

賴憬霖犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，共參罪，各處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑肆年貳月。

扣案如附表二編號1所示之物及編號2所示之性影像均沒收。

　　事　實

一、賴憬霖於民國112年8月間認識代號AE000-Z000000000（下稱

　　甲女，000年0月生，真實姓名詳卷）女子後，與甲女分別於

　　112年8月31日、同年9月6日、同年月12日、同年月22日，以

　　每次新臺幣（下同）10,000元為對價，未違反甲女意願，而

　　與甲女為性交行為4次（此部分所涉違反兒童及少年性剝削

　　防制條例犯行，業經本院以113年度侵訴字第44號判決處應

　　執行有期徒刑2年，緩刑5年，下稱前案）。詎賴憬霖另基於

　　以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為之電子訊號之

　　犯意，於附表一所示時、地，與甲女為上揭性交行為之過程

　　中，無故且違反甲女意願，以遙控器造型攝影機開啟攝錄功

　　能，攝錄甲女與自己性行為之非公開活動與身體隱私部位之

　　性影像，以此方式使少年被拍攝性交行為之數位影片電子訊

　　號。嗣警於113年1月30日查獲前案，並扣得賴憬霖所有之Sa

　　msungGalaxy21型號手機查看其中內容後，循線查得偷拍

　　情事，再於113年7月3日通知其到案，並經賴憬霖主動交付

　　前開針孔攝影機（內含記憶卡1張），而悉上情。

二、案經甲女訴由桃園市政府警察局少年警察隊報告臺灣桃園地

　　方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序部分

一、行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第3款之訴訟或其他法律特別規定之情形外，如係為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人，原則上不得揭露兒童或少年之姓名或足以辨別身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項、第1項第4款分別定有明文。本件被告賴憬霖對告訴人甲女所為，屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，告訴人於案發時為12歲以上未滿18歲之少年，為兒童及少年福利與權益保障法規定之被害人，因本院所製作之判決屬必須公示之文書，為避免告訴人及告訴人之父母親之身分遭揭露，乃對告訴人及告訴人之父母親之真實姓名年籍等足資識別被害人身分之資訊，予以隱匿。

二、證據能力部分：

　㈠供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除

　　法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項

　　定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第

　　159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作

　　為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認

　　為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院

　　調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於

　　言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15

　　9條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告賴憬霖及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

　㈡非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱(見偵字10396卷一第11-20頁、偵字10396卷○000-000頁、偵字40458卷第11-13、15-19、87-89頁、本院卷第67-73、105-109、123-146頁)，核與證人邱○嫻(00年0月生，真實姓名及年籍詳卷)、黃○璇(00年0月生，真實姓名及年籍詳卷)、紀○和(00年0月生，真實姓名及年籍詳卷)於警詢中之證述、甲女於警詢及偵訊中之證述、甲女之父於警詢及本院準備程序中之證述、甲女之母於本院準備程序中之證述大致相符(見他卷第41-53、59-77頁、偵字10396卷一第41-43、61-67頁、偵字10396卷二第113-116頁、偵字34962卷第25-27頁、本院卷第108頁)，並有　桃園市政府警察局少年警察隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、指認犯罪嫌疑人紀錄表（甲女指認被告）、被告手機內照片16張、被告手機擷取報告2份、被告手機內照片3張、遙控型攝影機內記憶卡檔案及檔案內擷圖共9張等在卷可稽（見偵字34962卷第31-37、39-45、47-50、59-74、91-107、109-115頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、論罪科刑：

　㈠新舊法比較：

　　被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效。該條項於113年8月7日修正前係規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後則規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，該條項法定刑均未變更，僅係增列「無故重製」之行為態樣，然此與本案被告使少年被拍攝性影像之犯行無涉，自不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時即113年8月7日修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。公訴意旨認係適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，容有誤會，併此敘明。

　㈡本案論罪之說明：

　⒈按無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金，刑法第315條之1第2款雖定有明文，惟刑法已於112年1月7日修正時增訂第28章之1「妨害性隱私及不實性影像罪」罪章及第319條之1至第319條之6規定，該等規定並於000年0月00日生效，而參酌刑法第319條之1之立法理由記載「為強化隱私權之保障，明定第1項未經他人同意，無故攝錄其性影像之處罰規定，以維護個人生活私密領域最核心之性隱私」等旨可知，上開罪章規定係為強化隱私法益之保障、維護個人生活私密領域最核心之性隱私所增訂，堪認刑法第319條之1第1項規定相對於刑法第315條之1第2款規定，乃法規競合關係中之特別規定，故關於未經他人同意無故攝錄他人性影像之行為，應優先適用刑法第319條之1第1項規定，而排除刑法第315條之1第2款之適用。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項係針對被害人為兒童及少年時，為保障兒童及少年性隱私時所設之特別規定，與刑法第319條之1第1項間亦屬法規競合之特別關係，是於行為人所為同時該當刑法第319條之1第1項及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件時，依特別法優於普通法之原則，亦應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，無庸另以刑法第319條之1第1項論處。

　⒉核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪。公訴意旨雖認被告本案所為另構成刑法第319條之1第1項之未經他人同意無故以拍照攝錄他人性影像罪，及刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪，然被告本案所為既已構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，則依前揭說明，被告所為自無須另以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯竊錄他人非公開活動及身體隱私部位，以及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對少年犯無故攝錄他人性影像等罪嫌規定論處，是公訴意旨此部分所指，尚有誤會。

　㈢被告所犯附表一3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另辯護人固主張本件應論以一罪云云，然本案被告附表一所示之犯行相距時間非短，且被告與告訴人之性交易行為均有分別支付對價，依社會通念觀之被告應是分別起意而為附表一所示之犯行，是辯護人主張此應評價為概括一行為云云，委無足取。

　㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院51年台上字第899號判決、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，其法定刑係7年以上有期徒刑，然同犯該罪者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，造成之危害程度自屬有異，就此類犯罪，不論情節一律以最低度刑7年以上有期徒刑相繩，縱量處最低法定刑，實屬嚴苛。審酌被告於偵查、本院審理中均坦承認罪。再者，被告於本院審理中業與告訴人達成調解並已給付全部和解金，有本院調解筆錄（見本院卷第101-102頁）存卷可查。因此，本院審酌被告上開犯行，依其犯罪情狀，確屬情輕法重，縱宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。　　

　㈤爰審酌被告未思告訴人身心發展未臻成熟，為逞一己私慾，率爾與告訴人性交易，及擅自竊錄暨違反意願使少年被拍攝性交行為電子訊號之舉，所為實屬不該。惟念及被告犯後坦承犯行，且與告訴人達成調解，業如前述，兼衡被告之犯罪動機、手段、情節、素行、從事木工、月收入約8萬元、已婚、育有一子一女、獨居（見本院卷第145頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

　㈥定應執行刑：

　⒈數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：

　　五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合

　　併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5

　　款定有明文。又因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，

　　考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度

　　增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式

　　執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。

　⒉審酌被告所犯以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪，共3罪之罪質、犯罪類型、行為態樣、犯罪動機均相同，責任非難重複程度較高，及考量各罪之間隔、罪數所反應之被告人格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經濟與罪責相當原則，暨各罪之刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限等各節為整體非難之評價，定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收部分

　㈠沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。現行兒少性剝削條例第36條第6項規定「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、第7項則規定「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」。

　㈡扣案如附表二編號1所示之遙控器造型微型攝影機(含記憶卡)1臺，為被告所有，供其拍攝及持有如附表二編號2所示性影像所用，有桃園市政府警察局少年警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、遙控型攝影機內記憶卡檔案及檔案內擷圖共9張（見偵34962卷第39至45、111-115頁)等資料可證，應依兒少性剝削條例第36條第7項前段規定宣告沒收。

　㈢附表二編號2所示之性影像係被告拍攝之性影像，有前揭數位證物勘察報告、蒐證照片等性影像資料可證，衡以現今科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在雲端硬碟內，故基於保護被害人立場，就本案相關性交行為之電子訊號，尚乏證據證明該訊號已完全滅失，避免日後有流出之情形，應就此部分所示之性影像，依兒少性剝削條例第36條第6項規定宣告沒收。至於卷附之性影像檔案、截圖，僅係檢警為調查本案而重製供作證據使用，並置於不公開卷內，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，無庸宣告沒收，併予敘明。

　㈣另被告所拍攝之性影像照片雖轉存於其前案所扣得之SamsungGalaxy21型號手機內，然上開手機業經前案所沒收，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前案判決在卷可佐，故此部分不再另諭知重複沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官於盼盼提起公訴，檢察官蔡雅竹到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　25　　日

　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　黃弘宇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅杰治

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官高健祐

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林慈思

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　26　　日

附錄本案論罪科刑法條：

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

兒童及少年福利與權益保障法第112條

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第315條之2

意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。

製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。

前三項之未遂犯罰之。

附表一：