裁判字號：最高法院103年台上字第2195號刑事判決
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：違反藥事法等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二一九五號上訴人 黃建學 選任辯護人 葉春生 律師上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年三月六日第二審判決（一○二年度醫上訴字第一六號；起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第二○六一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人黃建學上訴意旨略稱：㈠、新北市政府衛生局人員雖然在上訴人之工作處所進行稽查工作，並製作「現場稽查工作日誌表」、「訪問紀要」等，性質上應係違反搜索程序所取得之證據，原審竟仍將之採為認定上訴人犯罪之依據，顯非適法。㈡、證人 黃鏸瑩 在第一審審理中作證，初時係謂僅有一次到上訴人工作處所，未見其他民眾等語，嗣因檢察官詰問，始改口稱去過一、二次，另有一、二個人在場等語，原審罔顧翻供無非懾於檢察官威勢之情，仍採之作為不利上訴人認定之依據，亦非妥適。㈢、其實，上訴人祇是單純替 陳義龍 測量血壓及心跳，既無招攬、廣告，更無營業或執行醫療業務，扣案諸物均無西藥成分，縱有牡丹皮、白芍或甘草成分，仍屬一般食品，供為樣本及員工試用而已。原審逕行採信衛生稽查員 翁芳 如之供證，認定上訴人有製造、販賣偽藥之犯行，實有認定事實不憑證據、判決理由不備及法則適用不當之違法。㈣、製造偽藥、販賣偽藥及違反醫師法（密醫），乃分屬不同之犯罪，姑不論檢察官僅就違反醫師法部分提起公訴，原審卻「認係屬集合犯之一行為」（按其實係依想像競合犯處斷），已有法則適用不當，而關於違反藥事法部分，祇以上訴人之陳述，作為認定犯罪之「唯一」依據，亦違證據法則。㈤、查扣之十包褐色粉末油壓紙包，乃屬食品，除送驗外，餘者理應返還上訴人，詎原判決將之認屬供犯罪所用之藥品，予以宣告沒收，顯然錯誤云云。
惟查：
證據之取捨、證明力之判斷與事實（含證據能力相關事項、犯罪有關罪數、食品或藥品、外包裝屬性）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。
原判決先於其理由壹－二內，指出：上訴人之營業所，大門口為電動玻璃門，其上、下方均為透明玻璃，自外內瞧，一目了然，人一靠近，門自動開啟，衛生稽查時，現場有五、六位民眾正在等候，其中有人言係因感冒、咳嗽，經他人介紹來此求診等語，上訴人則在小房間內替人把脈，桌上有手墊、血糖機、血壓機及包藥機等物，業據 翁芳如 供證歷歷，衡諸新北市政府（衛生局）既為醫師法所定之地方主管機關，接獲民眾檢舉，派員會同警方實施稽查，過程透明、多人目擊、拍照採樣存證，上訴人無何異議，更同意交出相關物件，尚在「現場稽查工作日誌表」，和「訪問紀要」、「檢查現場紀錄表」上簽名確認無訛，可見並非非法搜索，現場取得之各項證據資料，皆具證據能力。
原判決復於其理由貳－二內，依憑上訴人直承：確有在其營業址，以血壓計、血糖機等儀器，替人測量血壓、查看血糖，並對於不特定民眾，提供關於其遭查扣之褐色粉末之「諮詢」服務，每次代價新台幣（下同）一千元，開立內含白芍、甘草之粉末給人服用，該粉末係我提供原料，委請他人製成之部分自白；翁芳如迭在偵查與第一審審理中，為如上之證言，且陳明：先行離去之民眾均手提內有藥包之藥袋，稽查之際，包藥機尚呈開啟狀態，機台內有已經壓封完成之連式藥包約十餘包，當場抽樣七包送驗；病患黃鏸瑩供明：我腳部皮膚發黑，經人介紹前往上訴人營業址看診二次，上訴人為我把脈、開立藥方，藥量一星期，收費一千元，藥包現場利用機器分裝壓封完成各等語之證言；檢舉密醫之人民陳情書；載明民眾候診、上訴人把脈、設置各醫療用具等情之現場稽查工作日誌表、檢查現場記錄表、訪問紀要；顯示上情及藥品暨諸多書有中藥名稱置物櫃之現場照片；扣案之藥包；該藥經檢出白芍、牡丹皮及甘草等中藥成分之檢驗報告書；此藥粉於使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病情況下，應以藥品管理之衛生福利部公函等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人以製造偽藥罪刑。對於上訴人僅承認前揭部分自白乙情，而矢口否認犯罪，所為我年歲已高，純因親友中之同齡老者前來聊天，互量血壓、道珍重，並無把脈、開藥方，扣案之物係食品，不是藥物，其餘機具僅供自用，未從事密醫工作云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內調查所得之各項證據資料，詳加指駁、說明。並敘明：依上揭各訴訟資料參互綜觀，顯示係為不特定患者看診，諸多機具非純供自用，藥品複方混成，該當製造；起訴書雖僅引用醫師法條文，但事實欄已明載每次收費一千元，開立藥方給病患服用之意旨，當認販賣偽藥乙節，同在起訴範圍之內；違反醫師法（密醫）行為和販賣偽藥及製造偽藥，乃一行為觸犯三罪名，應依想像競合犯之例，從一重之製造偽藥罪論處；扣案之褐色粉末七包係上訴人所製造、屬其所有，應依醫師法第二十八條前段關於藥械義務沒收之規定宣告沒收（外包裝油紙壓包袋無從析離，一併沒收）。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，既未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且主要之事證已臻明確。上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，妄指違法，或非確實依據卷內訴訟資料，猶為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年六月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官蔡國在法官何菁莪法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月一日
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