裁判字號：最高法院107年台抗字第1337號刑事裁定
裁判日期：民國107年12月26日
裁判案由：強盜聲請再審
最高法院刑事裁定107年度台抗字第1337號抗告人 鄢念華 上列抗告人因強盜案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國10
7年10月17日駁回聲請再審之裁定（107年度聲再字第117號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件原裁定以：
㈠、抗告人鄢念華聲請意旨略稱：抗告人於民國100年2月14日上午，與 楊殿銘 、 朱賢璋 2人預謀共同犯罪，由楊殿銘駕駛懸掛其與抗告人共同偷來的車牌00-0000號之某不詳福特廠牌自用小客車搭載朱賢璋，抗告人駕駛BMW廠牌自用小客車尾隨在後，前往屏東縣東港鎮東港區漁會附近勘查，嗣楊殿銘、朱賢璋2人發現被害人 黃英桃 獨自1人自漁會提款後騎乘機車離去，見有機可趁，即駕駛上開車輛自後跟隨被害人機車，伺機追撞被害人機車，致其人車倒地，而強盜被害人財物計新臺幣（下同）87萬元。抗告人以原確定判決（即原審法院101年度上訴字第82號）所依據之被害人及目擊證人劉正議之指認不實，已經原審法院另案以105年度上更㈠字第10號刑事判決認定（已確定，下稱105年度上更㈠字第10號），而查明實際下車行搶之人係朱賢璋而非抗告人；另所依據之共犯楊殿銘於警詢及偵訊時之證述：「我和鄢念華（即抗告人）共犯的」、「鄢念華坐在我偷來的福特車子旁邊，等作完案後再回去開他的BMWX5自小客車離開」、「是我和我剛剛所講那個人一起去犯的，他人在庭上，他就是鄢念華」等語係不實之證述，業經臺灣屏東地方檢察署以106年度偵字第7607號提起公訴，並經臺灣屏東地方法院以107年度簡字第9號刑事簡易判決論處楊殿銘偽證罪刑確定，是原確定判決論處抗告人共同強盜罪刑，所依憑之證人證言，已證明為虛偽，業經判決確定在案。並主張：抗告人當時並不知道楊殿銘、朱賢璋對被害人已起意行搶，只是尾隨其2人之車輛，惟其2人開車經過（屏東縣新園鄉）進德橋後不久，抗告人即因交岔路口而跟丟，不知其2人所駕車輛去向。故當其2人開車撞倒被害人機車下手行搶時，抗告人根本不在現場，自非共同下手實行犯罪構成要件行為之共犯，或是有犯罪聯絡之共謀共同正犯，至於當晚楊殿銘給付抗告人之10萬元，楊殿銘謂係賭博贏來的，其既未明說該款是當天搶來的贓款，又未依比例分配贓款，足見抗告人確因跟丟前車，而沒有參與本件強盜案等語。
㈡、惟查：本件強盜案係由抗告人事先與楊殿銘、朱賢璋共謀強盜，由其駕駛其姐 鄢慧儀 所有之6788-JM號BMW車搭載楊殿銘前往先行竊取 蘇文彬 所有GX-5265號車牌後，懸掛於某不詳之福特廠牌自用小客車，再由楊殿銘與朱賢璋共同駕駛該贓車找尋強盜之目標（即被害人），而抗告人則駕駛該BMW車跟隨在後，事後遭警方以路口監視器拍得6788-JM號BMW牌自用小客車，始循線查獲。而強盜所得87萬元，抗告人分得10萬元，朱賢璋分得15萬元，其餘部分則由楊殿銘分得等情，業經原確定判決及105年度上更㈠字第10號判決分別就卷附證據及相關證人之證述，詳予調查審酌後，各於其理由內說明綦詳。又「共謀共同正犯」係指以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由一部分人實行犯罪行為之謂，均為共同正犯。而「共謀共同正犯」應對其他「實行正犯」所為之犯罪行為負全部責任。原確定判決就參與現場之下手強盜者之事實認定固有出入，然本件抗告人事先既與楊殿銘、朱賢璋共謀強盜，而先與楊殿銘共同竊取他人車牌懸掛作為犯案之犯罪工具，事後又分得部分贓款，縱令其於案發過程未在現場，仍不足以影響原確定判決就抗告人涉有本件共同強盜犯行（僅係共謀或下手共同正犯之別而已）之認定，原確定判決據此而謂抗告人以其於楊殿銘、朱賢璋強盜之際並不在場，辯稱其未參與本件強盜云云，並非可採。至楊殿銘指證抗告人亦在現場下手實施強盜之不實證述，固經臺灣屏東地方法院以107年度簡字第9號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定在案，然觀之該偽證案件判決事實欄係認定「楊殿銘於100年2月25日20時36分許，在臺灣屏東地方檢察署第八偵查庭以證人身分接受檢察官訊問時，對於其與鄢念華、朱賢璋等人於前揭時間，是否有至鹽埔生鮮超市前強盜黃英桃財物之與案情有重要關係之事項，於供前具結後，為隱匿朱賢璋案發當時在場」，而為上開不實指證係抗告人在現場下手實施強盜犯行，惟抗告人既與楊殿銘、朱賢璋共謀本件強盜犯行，縱令楊殿銘於臺灣屏東地方檢察署檢察官偵訊時為上開偽證之內容，仍不足以影響本件原確定判決認定抗告人與楊殿銘、朱賢璋共犯本件強盜犯行。是再審意旨所指上開事證，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均非屬足以推翻原確定判決之新證據。另抗告人主張楊殿銘所交付之10萬元並非參與該次強盜行為所分得贓款云云。業經原確定判決就卷附相關證人之證述，詳予比對調查後，認其所辯無足採，且就如何得抗告人有罪心證之依據，均已詳載於理由中（見原確定判決第5至7頁），抗告人就原確定判決證據取捨及證據證明力判斷之職權行使，再為爭執，欠缺足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，與再審要件不合。因認抗告人聲請再審無理由，予以駁回。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪判決確定後，「發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第
3項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」準此，判決確定前已存在或成立而經調查審酌者，即非新事實或新證據；如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成得合理相信足以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，而足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決者，即與上開要件不合，自不能遽行開啟再審之門，而破壞判決之安定性。本件原裁定就抗告人聲請再審所指諸事項，認為不足以動搖原確定判決論以共同強盜之罪名，因認其再審之聲請應予駁回等情，已詳加說明其理由（見原裁定第4至7頁）。於法即無違誤。抗告意旨仍憑持己意，徒以其主觀自認之所謂發現「新事實、新證據」，任意指摘原裁定不當，自非可取。至抗告意旨另謂：原確定判決係由臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭法官李炫德擔任審判長，李炫德法官自應迴避而未迴避，仍參與本件再審案件之審理，其執行職務有偏頗之虞云云，惟法官於案件曾參與前審之裁判者，依刑事訴訟法第17條第8款規定，固應自行迴避，但再審案件，並不在該款法定應自行迴避之列（本院28年聲字第10號判例參照），抗告意旨單純以其個人主觀之判斷，主張原裁定違背法官迴避之規定，亦難憑採。應認本件抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國107年12月26日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官吳進發法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月3日