裁判字號：臺灣高等法院112年侵上訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國112年05月03日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第22號上訴人即被告 蘇偉翔 上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院111年度侵訴字第93號，中華民國111年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵緝字第1270號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本件上訴人即被告蘇偉翔雖經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，然其上訴狀載明「上訴理由係因判決過重」等語（見本院卷第25頁被告上訴狀所載），故本院以經原判決認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收部分，合先敘明。
二、原審認定之犯罪事實、論罪：㈠原審認定之犯罪事實：
蘇偉翔與代號AD000-A110433號女子（民國94年5月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）透過社群軟體臉書結識進而成為男女朋友。蘇偉翔明知A女為14歲以上未滿16歲之人，竟分別為下列行為：
1.於109年7月間某日，在蘇偉翔位於新北市○○區○○街000巷00號2樓住處，基於對14歲以上未滿16歲女子為性交行為之犯意，未違反A女之意願，以其陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次。
2.另於110年4月26日前2個月內某時，在前揭住處，基於對14歲以上未滿16歲女子為性交行為之犯意，未違反A女之意願，以其陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次。
3.又基於成年人對少年恐嚇危害安全之犯意，於附表二所示時間，接續以附表二所示方式，傳送如附表二所示訊息予A女，以此加害生命、身體之事恫嚇A女，致A女心生畏懼，而生危害於安全。㈡以上原審認定之犯罪事實，業經證人即告訴人A女、A女之母
代號AD000-A110831號（真實姓名、年籍詳卷，下稱B女）於偵查中證述明確（見他卷第3至10、18至20頁；偵卷第9至11頁），並有訊息擷圖、抖音對話內容擷圖、代號與真實姓名對照表、馬偕紀念醫院乙種診斷證明書、病歷資料、宥宥婦幼診所診斷證明書、 王立德 婦產科診療紀錄單、病歷資料及如附表二所示被告傳送予A女之訊息內容等附卷可稽（見偵卷第18、19、34-1至49、64至67頁；他字不公開卷第11至20頁、偵字不公開卷第2、10至20頁），可以認定。㈢原審之論罪：
1.A女係94年5月出生，有代號與真實姓名對照表在卷可憑，足見A女於案發時係14歲以上未滿16歲之人；被告明知此情，仍對其為前揭以陰莖插入陰道之性交行為。核被告就原審認定事實1及2所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；就原審認定事實3所為，係犯係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人對少年故意犯恐嚇危害安全罪。
2.又被告之恐嚇犯行，係因與A女發生爭執，而於密接時間以通訊軟體抖音及imessage傳送如附表二所示內容之訊息予A女，以恫嚇A女，係本於同一犯罪之目的，於密切接近之時、地所為，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應論以接續犯，屬包括一罪。
3.被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
4.刑之加重事由：⑴被告就原審認定事實3.所為，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
⑵被告前因過失傷害案件，經臺灣新北地方法院以109年度審交
易字第942號判決判處有期徒刑3月確定，於110年8月12日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯原審認定事實3所示有期徒刑以上之罪，固為累犯；惟參諸司法院釋字第775號解釋意旨，被告所犯上開前案與本案之犯罪類型不同，且所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無相當延續性或關聯性，認被告無依刑法第47條第1項累犯規定加重其最低本刑之必要，以符罪刑相當原則及比例原則。
㈣原審關於沒收之說明：
被告固持用其所有之門號0000000000號行動電話傳送訊息恐嚇A女，惟該行動電話未據扣案，且參酌此類物品取得容易，縱宣告沒收亦不能阻絕被告另行取得類似工具而遏止犯罪，是認不具刑法上之重要性，況追徵此價額，則徒增執行上之勞費，不符比例，顯無必要性，爰不予宣告沒收。
三、駁回上訴（關於原判決宣告刑及定應執行刑部分）之理由：㈠被告蘇偉翔之上訴意略以：「判決過重」等語（見本院卷第25頁）。
㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈢原審以被告知悉A女尚未滿16歲，思慮未臻成熟，尚乏獨立、
正確之性自主判斷能力，竟無法克制己身情慾，而與A女為性交行為，對A女之身心健康與未來人格發展實有不良影響，又傳送訊息恐嚇A女，致A女心生畏懼，其行為應予非難，惟考量被告因與A女交往為男女朋友而發生性行為，犯後始終坦承犯行之犯後態度，又被告雖有調解意願，然迄今仍未與告訴人達成民事和解，獲得告訴人之諒解，兼衡檢察官、被告及告訴人對量刑之意見，考量被告之素行(見卷附本院被告前案紀錄表)，暨其自述國中畢業之教育程度，之前從事水電，無人需其扶養，經濟狀況普通之家庭生活、經濟狀況(見原審卷第109頁)等一切情狀，量處如附表一「原判決
主文」欄所示之刑；另斟酌本案各罪犯罪情節及所反應出之人格特性，以及其所犯上開各罪行為態樣、手段、動機相似，責任非難重複程度較高，權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素綜合評價後，就原審認定事實1及2部分(即不得易科罰金部分)，應執行有期徒刑6月。
㈣本案原審於量刑時已詳細記載量刑審酌上揭各項被告蘇偉翔
之犯罪情節、犯罪後態度、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重規定、造成A女身心受創之程度及是否和解、智識程度、家庭生活等一切情狀，在法定刑內予以量刑，已審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，又考量被告犯罪情節及所反應出之人格特性，以及其所犯上開各罪行為態樣、手段、動機相似，責任非難重複程度較高，權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，均已詳述如上；綜上，原審之各罪及定執行刑之量刑，均屬允當，即應予維持。是被告未提出足以影響量刑基礎之新事證之上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，於無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李淑珺提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。
中華民國112年5月3日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官姜麗君法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國112年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附表一編號犯罪事實原判決主文1原審認定之犯罪事實欄㈠1蘇偉翔對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑肆月。2原審認定之犯罪事實欄㈠2蘇偉翔對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑肆月。3原審認定之犯罪事實欄㈠3蘇偉翔成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二編號時間(民國)方式訊息內容1109年9月至110年8月20日間某日以抖音帳號「你媽大西瓜」傳送訊息我看你欠人砍吧、包包給狗幹去死吧、我看你手真的不要了、不用在那邊啦，跟垃圾一樣，幹破你娘，耖你媽的破麻2110年8月20日23時15分許以門號0000000000號行動電話傳送imessage你們真的把我惹火了，真的，要警察局沒關係我們來玩，看你要怎麼搞我們大家試試看、我進去了你出來你們給我等著，你現在不用跟我扯這些，我耖你媽的被你搞很尬了，自己看著辦好自為之，我是不知道他們剛剛怎麼問你的你怎麼回答啦，我看你們真的一個個不要跑、好的你放心躲好、耖你媽的，幹破你娘你們現在很屌是不是啦，沒關係啦要警察局你們等著啦，我幹你娘老雞掰、我們就等著見，欸轟幹防彈衣給我穿厚一點、你們家真的會慘、如果你要在警局害我，我告訴你，你們會很慘，我家人會找你們的放心、那就我們等著告，我們等著玩