裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第763號刑事判決
裁判日期：民國112年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第763號上訴人即被告 黃佐民 選任辯護人 蔡承諭 律師
王聖傑 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1313號，中華民國111年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第16103號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本件經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告甲○○(下稱被告)之犯行已臻明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第3項規定，論處持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪刑(累犯，處有期徒刑7月)，及諭知沒收銷燬扣案毒品，認事用法核無不合，所論處之刑及沒收之諭知亦屬適當，應予維持，並引用其事實、證據及理由如附件。
二、被告上訴意旨：其前案只是施用毒品，應無於本案適用刑法第47條累犯規定加重其刑之必要，又其現已戒除毒癮，有正當工作並需照顧家小，請求改判得易服社會勞動之刑度(本院卷第167至168頁)。
三、本院查：
㈠、刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋意旨可資參照。
被告前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，分別經原審法院以99年度審訴緝字第11號、99年度審訴字第1677號判決各定其應執行之刑為有期徒刑1年4月確定，再經原審法院以102年聲字第710號裁定應執行有期徒刑2年6月，並於民國105年3月25日假釋出監，於107年7月6日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑，以已執行論，有卷內本院被告前案紀錄表可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且前案與本案係相類犯行，罪質相當，可見被告遵法意識薄弱，未能因徒刑之執行而知所警惕，故原判決參酌司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑，原屬適法，被告上訴意旨主張不應論以累犯加重其刑，並不可採。
㈡、刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。
原判決對被告先依刑法第47條第1項規定加重其刑，再以被告所持有之毒品數量尚非鉅量，且係為自己施用而持有，而考量被告於原審審理中所陳：已真心悔悟，除回鄉定居遠離原毒友生活圈外，亦積極至醫療院所以美沙冬替代療法戒除毒癮中，目前也與女友結婚育有一名甫出生之未成年幼兒等語，認有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定予酌減其刑後，已說明如何審酌被告為供己施用而購入本案毒品，購入未久即為警查獲，持有時間非長，再考量被告於審理中坦承犯行，非無悔意，暨智識能力、生活狀況等一切情狀，而量處被告上開之刑。經核並未逾越法定刑度，亦確有以行為人責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並無濫用其權限或違反比例原則及公平正義情事，且已依法量處最低之刑度。被告提起上訴，猶以上開情詞主張應獲得易服社會勞動之刑期，而指摘原判決量刑過重，亦不可採。
㈢、綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官王晴怡提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中華民國112年7月25日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官郭惠玲法官梁志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國112年7月25日附件：臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1313號臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1313號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告甲○○男(民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住金門縣金湖鎮新市里00鄰○○路0段000
號居金門縣后壟21號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16103號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之海洛因拾壹包(含包裝袋拾壹個，驗餘淨重合計貳拾捌點肆貳公克，純質淨重合計拾玖點叁玖公克)均沒收銷燬。
事實及理由
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有，竟為供己施用，基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國110年4月18日為警查獲前某不詳時間，在桃園市中壢區內壢某網咖店，以不詳之代價，向某真實身分不詳綽號「小黑」之成年男子，購買重量不詳純質淨重逾10公克之海洛因而持有之。嗣於110年4月18日晚間6時52分許，為警持搜索票至桃園市○○區○○街0巷00號執行搜索查獲，並扣得其施用剩餘之海洛因11包（驗餘淨重共計28.42公克，純質淨重合計19.39公克），如悉上情。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見訴字卷第77頁、86頁），並有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄及目錄表、桃園市政府警察局桃園分局(甲○○)真實姓名與尿液毒品編號對照表、桃園市政府警察局桃園分局照片黏貼紀錄表-查獲現場及扣案物品、法務部調查局濫用藥物實驗室110年6月18日調科壹字第11023006490號鑑定書等件在卷可稽（見偵字卷第93至101頁、123至132頁、349至350頁），足認被告前開任意性自白確與事實相符，應可採信，本案事證明確，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠罪名：查海洛因屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品
。被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪。
㈡刑之加重減輕：
1、被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以99年度審訴緝字第11號、99年度審訴字第1677號判決應執行有期徒刑1年4月確定，再經本院以102年聲字第710號裁定應執行有期徒刑2年6月，並於105年3月25日假釋出監，於107年7月6日假釋期滿未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是前揭有期徒刑以執行完畢論。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本件檢察官就被告有前揭累犯事實，業已提出被告之前案查註紀錄表在案，且為被告表示沒有意見（參訴字卷第88頁），應認足以證明被告累犯之事實。又檢察官起訴時即主張被告構成累犯罪質與本案為相類犯行，請本院依累犯之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑。本院審酌被告前案所犯與本案罪質相當，可見其遵法意識薄弱，未能因徒刑之執行而知所警惕，故參酌司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2、按持有第一級毒品純質淨重十公克以上，係法定刑為「一年以上七年以下」之罪，其罪刑尚非輕微，然縱同為持有第一級毒品純質淨重十公克以上之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係預備販賣毒品者，亦有僅止於吸毒者為自己施用而預備，其持有第一級毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。查被告所為上開持有第一級毒品純質淨重達十公克以上之犯行固應非難，惟其所持有之海洛因數量尚非鉅量，且係為自己施用而持有（其涉有販賣第一級毒品部分業經檢察官為不起訴處分確定），其惡性及犯罪情節尚有別於為販售或轉讓毒品而持有之模式；再被告於審理中自承：其已真心悔悟，除回鄉定居遠離原毒友生活圈外，亦積極至醫療院所以美沙東替代療法戒除毒癮中，目前也與女友結婚育有一名甫出生之未成年幼兒，其願坦承犯罪事實經過，也真心希望能得到司法諒解而有自新機會，得以重新正常生活等語（見訴字卷第77頁、87頁），被告前揭所述情節，經本院調閱被告戶役政資料在卷，尚非子虛，應屬真實。其因一時失慮，致罹刑典，本院綜合審酌社會防衛、被告之更生、刑罰之預防功能等一切情狀，認為本件之犯罪情狀在客觀上確足以引起一般同情，堪以憫恕，如遽論科以法定最低刑度，仍不免過苛，有傷人民之法律情感，故爰依刑法第59條規定予酌減其刑，並依法先加重後減輕之。㈢審酌被告為供己施用而購入本案毒品，購入未久即為警查
獲，持有時間非長，再考量被告於審理中坦承犯行並供述業已成家有小孩、目前於老家從事清潔工作，有穩定收入，且遵照醫生指示服用美沙東戒除毒癮，是被告非無悔意，態度尚可，兼衡以其於本案持有毒品之種類、數量、素行（構成累犯部分不再重覆審酌）、暨其智識能力、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：扣案之第一級毒品海洛因共11包（含包裝袋11個，驗餘淨重共計28.42公克，純質淨重共計19.39公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。另盛裝上開毒品之包裝袋11個，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之必要與實益，應當整體視為毒品宣告沒收銷燬；至鑑驗耗盡之海洛因既已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王晴怡提起公訴，檢察官劉倍到庭執行職務。
中華民國111年12月22日
刑事第十二庭法官曾淑君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官姚承瑋中華民國111年12月23日附錄本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第11條。
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。