裁判字號：最高法院99年台非字第236號刑事判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二三六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十八年十二月三十一日第一審確定判決（九十八年度訴字第一四五０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一二二八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重分別為零點零柒壹、零點零肆零、零點零柒肆公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之上開第一級毒品海洛因叁包沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又刑法第四十七條規定之累犯，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。原判決認定被告甲○○於（民國）九十二年間因竊盜案件，經台灣屏東地方法院以九十二年度易字第五二五號判處有期徒刑九月確定，於九十三年六月十六日執行完畢出監，又於九十八年七月七日十二時許施用第一級毒品海洛因一次，並在施用海洛因後，在同一地點施用第二級毒品甲基安非他命一次，而犯本件違反毒品危害防制條例之罪，並依累犯之規定加重其刑，惟被告於九十三年六月十六日竊盜罪執行完畢，迄九十八年七月七日犯本件施用第一、二級毒品罪，已逾五年，應無累犯之適用，原判決論以累犯並加重其刑，應有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。查本件被告甲○○曾於九十二年間因竊盜案件，經台灣屏東地方法院於九十二年七月二十四日以九十二年度易字第五二五號案件判處有期徒刑九月確定，於九十二年九月十七日入監執行，九十三年六月十六日縮刑期滿執行完畢出監，有台灣高等法院被告前案資料紀錄表及同院在監在押全國紀錄表在卷可稽；是被告又於原判決事實所認定之九十八年七月七日十二時許，施用第一級毒品海洛因一次，並在施用海洛因後，在同一地點施用第二級毒品甲基安非他命一次時，均逾上開有期徒刑執行完畢時間五年以上，揆諸首揭說明，即與累犯之構成要件不符，不得論以累犯。原判決以被告上開犯行，均為明確，所為分別犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，並以被告合於刑法自首之要件，應依該規定減輕其刑，爰審酌犯罪情節量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行之刑，固非無見；然其誤以被告所犯本件二罪均為累犯，因而依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑，即顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，自為判決如主文所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第六十二條前段、第四十一條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十九年八月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月二十四日
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